Процессуальное положение подсудимого, его защитника и законного представителя

Перлов И. Д. "Кассационное производство в советском уголовном процессе"
Изд-во «Юридическая литература», М., 1968 г.
OCR Yurkonsultacia.Ru
Приведено с некоторыми сокращениями

Подсудимый, его защитник и законный представитель - субъекты кассационного производства. Под подсудимым мы понимаем как осужденного, так и оправданного. Под законными представителями подсудимого имеются в виду его родители, усыновители, опекуны, попечители, а также представители учреждений и организаций, на попечении которых находится подсудимый. Законные представители подсудимого участвуют в кассационном производстве лишь по делам о преступлениях несовершеннолетних, лиц, страдающих физическими или психическими недостатками, а также по делам лиц, признанных судом невменяемыми, к которым применены принудительные меры медицинского характера.
Подсудимого, его защитника и законного представителя связывают общие процессуальные интересы. Вместе с тем защитник, обязанный законом оказывать подсудимому необходимую юридическую помощь (ст. 23 Основ уголовного судопроизводства), как и законный представитель, - самостоятельный участник уголовного процесса. Неуклонно отстаивая права и законные интересы подсудимого, защитник не следует слепо за подзащитным, не находится в плену у него, он вправе иметь самостоятельную позицию, иногда отличную от позиции подсудимого. Обычно принято считать, что подсудимый и его защитник составляют одну сторону - сторону защиты. Однако в процессуальном смысле слова подсудимый и защитник являются самостоятельными участниками процесса, каждый из которых имеет свои права и выполняет свои обязанности, хотя, разумеется, они тесно связаны между собой, действуют в одном направлении, выясняя обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность.
Именно этим определяется процессуальное положение подсудимого и его защитника. Однако важно подчеркнуть не только общность процессуального положения подсудимого и его защитника, до и то, что их отличает, составляет специфику процессуального положения каждого из них. Подсудимый может защищаться любыми средствами и способами, он не несет ответственности за искажение фактов, за дачу заведомо ложных показаний или за отказ от дачи показаний. Защитник подсудимого должен быть разборчив в применении средств и способов защиты, будучи «обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты» (ст. 23 Основ уголовного судопроизводства), он не вправе искажать фактические обстоятельства дела, обязан всей своей деятельностью содействовать постановлению законного и обоснованного приговора.
Одинаково неправильны взгляды на защитника как на представителя подсудимого, не имеющего права иметь в деле свою позицию, отличную от позиции подсудимого, и противоположный ему взгляд на защитника как на участника процесса, содействующего суду в выявлении всех обстоятельств дела, как на обычного помощника суда. Вторая точка зрения порождена глубоко ошибочным, на наш взгляд, отрицанием разделения процессуальных функций в советском уголовном процессе, сведением на нет функции защиты, отличной от функции обвинения и функции осуществления правосудия. Такие взгляды принижают роль и значение защиты в советском уголовном процессе.
М. А. Чельцов правильно утверждал, что защитник не является представителем подсудимого, что он призван защищать права и законные интересы подсудимого и может с ним разойтись при выработке позиции. Тем не менее М. А. Чельцов во многом неправильно характеризует функцию защиты в советском судопроизводстве в целом. Он, например, не согласен с пониманием «защиты как процессуальной функции, противоположной функции обвинения», а также с тем, что прокурор «является как обвинитель процессуальным противником адвоката, осуществляющего функцию защиты», что защитник «прежде всего самостоятельная сторона, противостоящая другой стороне - прокурору-обвинителю». Он утверждает, что «нельзя дать правильное определение процессуального положения суда, прокурора, защитника и потерпевшего в советском уголовном процессе, если не отказаться от утверждения, что состязательность является принципом советского уголовного процесса». Он полагает, что защитник вправе признать обвинение его подзащитного доказанным и в связи с этим «нельзя считать признание таких фактов защитником равносильным переходу его на позицию обвинителя: это позиция истины».
Взгляды автора на защиту и защитника тесно связаны с его, на наш взгляд, неправильной концепцией: он считает, что в советском уголовном процессе нет принципа состязательности, нет особых процессуальных функций.
Весьма близко к этой концепции примыкает и точка зрения, отрицающая односторонний характер деятельности защитника. Специфика функции защиты состоит именно в том, что деятельность защитника направлена только в одну сторону, в одном направлении - в направлении выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность (ст. 23 Основ уголовного судопроизводства).
«Из того бесспорного обстоятельства,-пишет Я. О. Мотовиловкер,- что задача, выполняемая адвокатом в процессе, уже задачи, которую перед собою ставит суд, ке следует, что, как утверждают Л. Назаров и Т. Соколов, «деятельность защитника в суде носит односторонний характер».
Выполнять одну из нескольких задач и выполнять ее односторонне - не тождественные понятия. Односторонний, однобокий характер деятельности не может обеспечить успеха в работе. Адвокат не может успешно выполнить задачу по защите законных интересов своего подзащитного, если он так же, как и суд или прокурор, не выполняет ее всесторонне, полно и объективно. Столь же неправомерным представляется противопоставление процессуальной деятельности адвоката «процессуальной деятельности суда, призванного смотреть на дело со всех сторон». Адвокат, который смотрит на дело лишь с одной стороны, закрывая глаза на другие стороны, не в состоянии содействовать осуществлению правосудия. В самом деле, какую убедительную силу могло бы иметь выступление адвоката, правильно поставившего вопрос об отсутствии в действиях подсудимого состава преступления, если бы суд был обязан расценивать это выступление как произнесенное лицом, которое смотрит на дело и видит его только с одной стороны.
Автор, с нашей точки зрения, смешивает два вопроса. Выявлять обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, защитник действительно не должен однобоко, односторонне, он должен это делать полно, всесторонне и объективно. Только в этом случае он выполнит свой долг, обеспечит полноценную защиту прав и законных интересов подсудимого. С этой точки зрения нельзя требовать от защитника, чтобы он смотрел на дело со всех сторон, чтобы он выполнял свою задачу так же полно, всесторонне и объективно, как суд и прокурор. Ставить так вопрос - значит, не видеть специфических особенностей защиты, не замечать того главного, что отличает функцию защиты от функций, выполняемых судом и прокурором. В литературе сделана попытка примирить крайние точки зрения на защитника и выполняемую им функцию. В пособии для прокуроров мы читаем: «Защитник выступает в суде как представитель интересов подсудимого.., но все же действует самостоятельно».
Это неудачная попытка. Если защитник - представитель подсудимого, он обязан делать все то, что предлагает ему подсудимый, т. е. лицо, которое он представляет. Между представляемым и представителем отношения складываются совершенно определенно: представляемый приказывает, а представитель беспрекословно выполняет полученный приказ. Иных отношений здесь быть не может. Надо сказать, что сторонники этой точки зрения решают все вопросы, возникающие в практике взаимоотношений между защитником и подсудимым, именно так: никаких разногласий между ними не должно быть, а если они и возникают когда-либо, то защитник не вправе поступить вопреки воле подсудимого. Это хотя и неправильно по существу, но логично и последовательно развивает определенную позицию. Но как можно утверждать самостоятельность действий защитника, если он представитель подсудимого. Одно с другим не увязывается, одно другое исключает. Либо защитник - представитель подсудимого, тогда он лишен права действовать самостоятельно, либо он не представитель его, тогда он свободен в своих действиях, будучи самостоятельным участником процесса.
Правильное решение вопроса о процессуальном положении защитника связано и с правильным определением задач, которые он призван выполнять в процессе.
Задача защитника на суде первой инстанции состойт в том, чтобы, защищая права и законные интересы подсудимого, содействовать постановлению законного и обоснованного приговора. Задача защитника в суде второй инстанции состоит в том, чтобы, защищая права и законные интересы осужденного или оправданного, отстоять законный и обоснованный приговор и, наоборот, добиться отмены или изменения незаконного и необоснованного приговора в интересах осужденного или оправданного. Нельзя поэтому согласиться с точкой зрения на задачи защитника, высказанной в литературе.
«Бели адвокат приходит в суд первой инстанции для того, чтобы доказать, что его «подзащитный или вовсе не виноват, в чем и как его обвиняют», то во вторую инстанцию защитник приходит для того, чтобы доказать, что пути исследования дела и выводы суда неправильны, а поэтому приговор подлежит отмене или изменению».
Адвокат и в суде первой инстанции не всегда доказывает невиновность подсудимого, и в суде второй инстанции не всегда доказывает незаконность, необоснованность и несправедливость приговора, неправильность путей исследования дела и выводов суда, не всегда добивается отмены или изменения приговора.
Если опротестован оправдательный или обвинительный приговор в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении либо за мягкостью меры наказания и защитник считает этот протест неправильным, то задача адвоката может заключаться как раз в том, чтобы доказать правильность вынесенного приговора и ставить вопрос об оставлении его без изменения.
Поэтому нельзя так однобоко характеризовать задачи защитника в процессе.
В свете этих общих положений о процессуальном положении защитника мы рассмотрим некоторые спорные вопросы, относящиеся непосредственно к кассационному производству и затрагивающие главным образом отношения, складывающиеся между защитником и подсудимым, ибо эта область процессуальных отношений представляется наиболее сложной и неизменно представляет предмет острых дискуссий.
Прежде всего это вопрос о праве защитника обжаловать в кассационном порядке приговор суда, если против этого возражает подсудимый. Решение этого вопроса прямо связано с решением вопроса о процессуальном положении защитника. Сторонники той точки зрения, что защитник -представитель подсудимого, естественно, дают на этот вопрос отрицательный ответ, исходя из того, что защитник не вправе ничего делать против воли подсудимого.
«Мы считаем,- пишет М. С. Строгович,- что адвокат не может обжаловать приговор против воли подсудимого, так как подсудимый вправе в любой момент отказаться от защитника, лишив тем самым его полномочий участвовать в деле». Автор распространяет это положение даже на случай, когда подсудимый страдает физическими недостатками.
Такое решение вопроса вытекает из концепции автора, что защитник - представитель подсудимого. Представитель действительно не вправе делать то, что не разрешает ему представляемый. Но защитник в советском уголовном процессе не является представителем подсудимого. Он - самостоятельный участник уголовно-процессуальной деятельности.
М. С. Строшвич прав, что подсудимый может отказаться от защитника в любой момент процесса, но если отказ не последовал в течение кассационного срока, то он не может лишить защитника права на обжалование приговора. Отказ от защитника, последовавший после принесения им кассационной жалобы, может лишь устранить возможность рассмотрения судом жалобы, но не возможность ее подачи.
Если к защитнику-адвокату будут предъявлены претензии по поводу того, почему он не обжаловал приговор, когда в этом была необходимость, он всегда сможет доказать, что жалоба им была принесена, но не была рассмотрена, так как после ее подачи подсудимый отказался от защитника. Кстати, для защитника этот вопрос может приобрести важное практическое значение в случаях, когда возникает вопрос о нарушении адвокатом профессионального долга в связи с неподачей им кассационной жалобы на приговор суда.
Заслуживает также внимания вопрос о пределах обжалования приговора защитником.
«Не являясь самостоятельной стороной в процессе,- пишет А. Л. Ривлин,- и представляя лишь законные интересы подсудимого, защитник вправе приносить кассационную жалобу в тех же случаях и в тех же пределах, что и сам подсудимый».
В данном случае автор пошел еще дальше, ограничив пределы кассационной жалобы защитника пределами кассационной жалобы подсудимого. Это значит, что защитник полностью связан в своей жалобе позицией подсудимого. Следовательно, защитник не вправе иметь свою собственную позицию в суде кассационной инстанции. Он не вправе обращать внимание кассационной инстанции на обстоятельства, на которые не обращает внимания подсудимый. Такая связанность защитника позицией подсудимого не имеет места в суде первой инстанции. Почему же так категорически решается вопрос в отношении суда второй инстанции?
В пособии для защитников мы читаем: «Кассационная жалоба не может быть подана против воли подсудимого, и потому что адвокат, как это общепризнано, не должен ухудшать положения своего подзащитного».
В данном случае авторы исходят из презумпции, что если защитник подаёт жалобу против воли подсудимого, то он обязательно ухудшит его положение. Но это бездоказательное утверждение, основанное на предположении, что подсудимый всегда прав в своих суждениях, а защитник всегда не прав. Возможны и другие суждения: так как защитник-адвокат обладает профессиональным опытом и юридическими знаниями, его позиция в большей мере, чем позиция подсудимого, не имеющего этих преимуществ, может оказаться правильной.
Кроме того, непонятно, о каком ухудшении положения подзащитного может идти речь в связи с подачей кассационной жалобы защитником. Общеизвестно, что кассационная инстанция не вправе ухудшить положение. Таким образом, доводы авторов нельзя признать обоснованными. Кроме того, защитник всегда обязан принести жалобу лишь в интересах подсудимого, а не вопреки его интересам. Предвидя возможность ухудшения положения подсудимого, защитник должен воздержаться от подачи жалобы.
Вопрос о праве защитника самостоятельно обжаловать приговор получил положительное разрешение в уголовно-процессуальном законодательстве. В ст. 44 Основ уголовного судопроизводства (ст. 325 УПК РСФСР), перечисляющей всех субъектов обжалования, назван защитник в ряду других лиц, наделенных правом кассационного обжалования приговора. Никаких указаний на обусловленность этого права волей подсудимого закон не содержит.
Тем не менее в комментарии к УПК РСФСР вопреки смыслу закона утверждается, что «в тех случаях, когда подсудимый отказывается от обжалования приговора, его защитник не может подать кассационную жалобу». Вместо разъяснения содержания закона, таким образом, дано указание, противоречащее закону.
Противоречивую позицию в решении вопроса о праве защитника обжаловать приговор вопреки воле подсудимого занимал И. Т. Голяков. Он писал: «...если подсудимый отказывается от этого своего права (обжаловать приговор.- И. П.), то отпадает основание для обжалования приговора защитником, и он, следовательно, не вправе принести кассационную жалобу при несогласии на то подсудимого». Вслед за этим автор утверждает: Однако, если приговор, по мнению защитника, является неправильным, а также если суд не применил к подсудимому ст. 51 или 53 УК РСФСР при наличии к этому достаточных оснований, либо судом допущены процессуальные нарушения, отягчившие положение подзащитного, защитник может принести кассационную жалобу от своего имени.
Противоречиво решает вопрос о праве защитника и законного представителя подсудимого обжаловать приговор Д. В. Сидоров. Вначале он утверждает, что «подсудимый, его защитник и законный представитель обладают правом принесения кассационной жалобы независимо друг от друга». Вслед за этим пишет: «Однако защитник обжалует приговор с ведома и согласия подсудимого. Нам представляется, что приговоры в отношении несовершеннолетних могут быть обжалованы законным представителем и защитником иногда и без согласия подсудимого, если это делается в интересах несовершеннолетнего подсудимого».
Совершенно очевидно, что положение об обжаловании приговора защитником и законным представителем независимо от воли подсудимого не согласуется с другим положением об обжаловании ими приговора с согласия подсудимого. Если подсудимый не согласен, чтобы защитник обжаловал приговор, то он не вправе его обжаловать. О какой же независимости идет тогда речь? Ее просто нет.
Утверждение автора, что защитник и законный представитель иногда могут обжаловать приговор и без согласия несовершеннолетнего подсудимого, не вносит ясности в вопрос. Что значит «иногда»? О каких случаях идет речь? Указание, что условием этого является обжалование в интересах подсудимого, беспредметно, так как защитник может обжаловать приговор только в интересах подсудимого. Иначе он перестает быть защитником и превращается в обвинителя.
Кроме того, это утверждение не согласуется с положением ст. 50 УПК РСФСР о том, что отказ от защитника, заявленный несовершеннолетним, не обязателен для суда. Следовательно, даже в тех случаях, когда защитник или законный представитель обжаловал приговор вопреки воле подсудимого, а последний отказался от защитника, кассационная инстанция вправе рассмотреть его кассационную жалобу.
И. И. Потеружа правильно указывает на то, что «защитник подсудимого и его законный представитель вправе обжаловать приговор независимо от просьбы обвиняемого». Однако, в противоречие с этим, он пишет: «Осужденный или оправданный не извещается о подаче жалобы его защитником».
Если защитник или законный представитель без согласия подсудимого или даже вопреки его воле обратился в суд с кассационной жалобой, то бесспорно, что подсудимый должен быть поставлен в известность о подаче жалобы.
Кроме того, такое решение вопроса прямо противоречит закону, который обязывает суд первой инстанции извещать осужденного и оправданного о подаче любой кассационной жалобы. Никаких оговорок относительно того, что это правило не распространяется на случаи подачи жалобы защитником или законным представителем подсудимого, закон не знает.
Мы полностью согласны с Стефаном Павловым, что «если подсудимый не желает обжаловать приговор не потому, что удовлетворен им, а по другим причинам (например, потому, что потерял веру в возможность доказать свою невиновность), то, по нашему мнению, защитник, если он убежден в неправильности приговора, должен принести жалобу. Разумеется, и в этих случаях подсудимый сохраняет возможность аннулировать поданную жалобу, сняв полномочия, данные им защитнику».
Защитник - самостоятельный участник процесса, а в стадии кассационного производства - самостоятельный субъект кассационного обжалования. Нет никаких оснований ограничивать его право обжалования приговора. Долг защитника своевременно поставить в известность подсудимого о позиции, занимаемой им в жалобе,- и о своем намерении обжаловать приговор. От подсудимого будет зависеть, отказаться от защитника или нет.
С вопросом о праве защитника подать Жалобу на приговор вопреки воле подсудимого связан другой вопрос: вправе ли осужденный или оправданный отозвать кассационную жалобу, поданную защитником? Для ответа на этот вопрос следует обратиться к ст. 338 УПК РСФСР. В ней сказано: «До начала судебного заседания лицо, обжаловавшее или опротестовавшее приговор, вправе отозвать свою жалобу или протест». Из этой формулировки закона следует совершенно определенный вывод: осужденный или оправданный вправе отозвать лишь свою кассационную жалобу, но не вправе отозвать кассационную жалобу защитника.
Несмотря на ясность законодательного решения этого вопроса, Я. О. Мотовиловкер приходит к выводу, что такое решение, хотя и основано на ст. 338 УПК РСФСР, «противоречит, однако, ст. 50 УПК РСФСР, согласно которой обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника. Следовательно, обвиняемый вправе отказаться от защитника и после вынесения приговора. Принимая после отказа от защитника защиту на себя, он вправе отозвать принесенную жалобу в его интересах, хотя она была составлена не им, а адвокатом».
Автор прав, когда он утверждает, что обвиняемый вправе отказаться от защитника в любой момент процесса, в том числе и в суде второй инстанции. Однако право отказа от защитника и право отзыва его кассационной жалобы не следует отождествлять. Хотя конечный результат будет один и тот же, кассационная жалоба защитника не будет рассмотрена судом второй инстанции (поэтому осужденный или оправданный может добиться устранения рассмотрения жалобы и путем устранения защитника), для защитника не безразлично, будет ли отозвана его жалоба или осужденный (оправданный) откажется от защитника. В первом случае жалоба будет возвращена осужденному или оправданному (хотя они ее и не подавали) и не останется никаких следов, свидетельствующих о позиции, занятой защитником. Во втором случае жалоба защитника останется в суде, хотя в силу устранения защитника из процесса не будет рассмотрена.
Разъяснение, противоречащее ст. 338 УПК РСФСР, вытекающее из концепции «защитник - представитель подсудимого», содержится и в комментарии к УПК. РСФСР.
«Осужденный или оправданный вправе снять не только свою жалобу, но и жалобу, поданную защитником, если осужденный отказывается от защитника».
В практике возник и следующий вопрос: как должен поступить защитник в тех случаях, когда осужденный (оправданный) настаивает на кассационном обжаловании приговора, а адвокат не находит никаких оснований для обжалования? Обязан ли он в этих случаях подчиниться воле осужденного (оправданного) и принести кассационную жалобу или же он вправе остаться на своей позиции и отказаться от подачи жалобы?
Отрицательно решают этот вопрос А. М. Левин, П. А. Огнев, В. Л. Россельс. Они полагают, что, если у защитника нет сомнений в правильности приговора, он может отказаться от составления кассационной жалобы не только от своего имени, но и от имени осужденного, оправданного.
Против этой точки зрения категорически возражает А. Л. Цыпкин. Он пишет: «Исходя из того, что право на жалобу, в том числе и право на кассационное обжалование, является составной и неотъемлемой частью права обвиняемого на защиту, адвокат не может вопреки желанию подсудимого отказаться от принесения кассационной жалобы».
Своеобразную позицию в решении этого вопроса занял М. А. Чельцов. Он считает, что если речь идет о необходимости просить кассационный суд о снижении меры наказания, то защитник-адвокат должен обсудить этот вопрос со своими коллегами по работе - адвокатами. Если в результате такого обсуждения наказание, назначенное приговором суда, не будет признано явно чрезмерным, то в этом случае защитник-адвокат вправе отказаться от подачи кассационной жалобы.
Как же следует решить этот вопрос? Может быть предложено одно из трех решений: 1) защитник отказывается от составления и подачи кассационной жалобы; 2) защитник выполняет требование осужденного (оправданного) и приносит кассационную жалобу от своего имени и 3) защитник составляет жалобу от имени осужденного (оправданного), выражая в ней позицию последнего. Представляется, что следует полностью исключить возможность отказа защитника от составления и подачи кассационной жалобы, если на этом настаивает осужденный (оправданный). Такое решение вопроса противоречило бы положению ст. 23 Основ уголовного судопроизводства о трм, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого. Разумеется, это не распространяется на те случаи, когда адвокат, не участвовавший в суде первой инстанции, будучи впервые приглашен для кассационного обжалования приговора и ознакомившись с материалами дела, не находит оснований для обжалования и поэтому не принимает на себя обязанности защитника. В этом случае защита еще не принята. Но, если адвокат участвовал в суде первой инстанции и продолжает участвовать в деле, либо, хотя и не участвовал ранее в деле, но принял на себя защиту в суде второй инстанции, он не вправе отказаться от составления и подачи кассационной жалобы, если на этом настаивает осужденный (оправданный).
Однако обязанность защитника-адвоката составить и подать жалобу не означает обязанность подать ее от своего имени. Если защитник не считает нужным обжаловать приговор, он сообщает о своей позиции осужденному (оправданному) и пытается убедить его в нецелесообразности обжалования.
Обязать защитника подписать жалобу от своего имени означало бы заставить действовать его вопреки своему внутреннему убеждению, что, разумеется, было бы неправильно. Поэтому представляется правильным следующее решение: защитник составляет кассационную жалобу в данном случае не от своего имени, а от имени осужденного (оправданного), выражая в жалобе позицию последнего. Такое решение вопроса исключает возможность оставления подзащитного без защиты, так как защитник оказывает ему необходимую юридическую помощь. Вместе с тем защитник не оказывается в плену у своего подзащитного, не следует за ним слепо, не действует вопреки своему внутреннему убеждению.
Поэтому, соглашаясь в принципе с А. Л. Цыпкиным, что защитник не вправе отказаться от составления и подачи кассационной жалобы, нельзя согласиться с ним, что защитник подает эту жалобу от своего имени. А. Л. Цыпкин, касаясь этого вопроса, пишет: «Обязанность адвоката на принесение кассационной жалобы отнюдь не означает, что адвокат в этой жалобе должен поддерживать ту линию защиты, которую в данном деле проводит его подзащитный... Если обвиняемый не согласен с позицией защитника, проводимой им в кассационной жалобе, он может отказаться от кассационной жалобы защитника».
В рассматриваемом нами случае речь идет не о том, что защитник считает нужным обжаловать приговор по одним основаниям, а осужденный (оправданный) - по другим. Речь идет о том, что защитник считает, что нет никаких оснований для обжалования приговора. Какую же свою позицию будет отстаивать защитник в жалобе? Позиция защитника ведь в данном случае состоит в том, что жалобу вообще подавать не следует. Неужели это будет доказывать защитник в своей жалобе? Совершенно очевидно, что предлагаемое автором решение неприемлемо.
Неприемлемо также предложение М. А. Чельцова о коллегиальном обсуждении адвокатами вопроса о чрезмерности наказания. Адвокат, выступая в роли защитника в уголовном судопроизводстве, действует от своего имени, а не от имени юридической консультации или коллегии адвокатов. Он единолично принимает необходимые решения по делу в соответствии со своим внутренним убеждением Недопустимо «голосование» в юридической консультации по вопросу о том, чрезмерно ли наказание, назначенное приговором. Советоваться адвокат, конечно, может, но это не имеет никакого процессуального значения. Кроме того, что означает «явная чрезмерность» наказания. Одному адвокату покажется наказание явно чрезмерным, а другому нет. Поэтому представляется, что решение, предлагаемое М. А. Чельцовым, не согласуется с законом.
Своеобразную позицию в рассматриваемом вопросе занимал М. М. Гродзинский. Он писал: «Если защитник не усматривает в деле никаких нарушений, которые должны повлечь за собой отмену или изменение приговора, жалоба оказывается лишенной содержания, и защитник должен отказаться от ее подачи. В противном случае пришлось бы признать, что защитник должен составить кассационную жалобу, заведомо не обоснованную. Однако защитник обязан написать кассационную жалобу, если осужденный, не оспаривая обвинения, хочет обратиться в кассационную инстанцию с просьбой о смягчении наказания».
Таким образом, автор, с одной стороны, исключает обязанность защитника составить кассационную жалобу от имени осужденного, а с другой стороны, возлагает на защитника обязанность подать кассационную жалобу на приговор от своего имени по вопросу о смягчении наказания. Но почему только по этому вопросу? А если, например, осужденный не согласен с применением к нему уголовного закона и настаивает на применении менее строгого закона? А если он считает себя невиновным? Почему защитник вопреки своему внутреннему убеждению должен обжаловать приговор по вопросу о смягчении наказания (хотя сам и не видит для этого никаких оснований), а по другим вопросам он не обязан это делать? Как видим, автор непоследователен. Защитник-адвокат должен всегда действовать в соответствии со своим внутренним убеждением, когда речь идет об обжаловании приговора от его имени. Вместе с тем, если он уже стал защитником по данному делу, он не вправе отказаться от защиты и обязан помочь осужденному составить кассационную жалобу в том виде, как последний этого желает, но от имени осужденного.
Нельзя согласиться и с решением, предложенным Р. Д. Рахуновым: «если позиция, избранная подсудимым и навязываемая им защитнику, противоречит принципиальным взглядам последнего на данное дело, то в таких случаях защитник может заявить суду об отказе выполиять по этому делу функции защиты».
Как известно, адвокат защитник не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого (ст. 51 УПК РСФСР). Этот запрет распространяется и на случаи, когда возникла коллизия между позициями защитника и подсудимого. В этих случаях подсудимый вправе отказаться от защитника и тогда последний автоматически устраняется из процесса (ст. 50 УПК РСФСР). Если же подсудимый не отказался от защитника, последний осуществляет выработанную им линию защиты по делу.
Закон указывает на право защитника обжаловать приговор в кассационном порядке. Но можно ли говорить об обязанности защитника в определенных случаях принести кассационную жалобу на приговор суда? Думается, что можно. Если защитник (речь идет о защитнике-адвокате) видит, что приговор незаконен и необоснован, что он вынесен с нарушением прав и законных интересов его подзащитного, то подача кассационной жалобы на приговор составляет не только право, но и обязанность защитника-адвоката. Содействовать исправлению судебной ошибки в интересах подзащитного - прямой профессиональный долг адвоката. Отказ в этих случаях от принесения кассационной жалобы на приговор равносилен оставлению подсудимого без защиты. Статья 23 Основ уголовного судопроизводства установила, что защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность, и оказывать обвиняемому необходимую юридическую помощь. Из этого общего положения следует вывод, что в тех случаях, когда необходимо защитить права и законные интересы осужденного или оправданного, защитник-адвокат не только вправе, но и обязан принести кассационную жалобу на приговор суда.
В судебной практике возник вопрос: могут ли одновременно подать кассационные жалобы осужденный (оправданный) и его защитник? На этот вопрос следует ответить утвердительно.
Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 15 апреля 1949 г. по делу Жукова в принципе высказался за возможность подачи кассационных жалоб как осужденным, так и его защитником. При этом Пленум допускает возможность разногласий между осужденным и его защитником в позициях, занимаемых ими в кассационных жалобах. «За адвокатом,- говорится в постановлении Пленума,- следует признать право высказать в кассационной жалобе свою точку зрения по поводу виновности его подзащитного, поскольку последний доверил ему защиту своих интересов».
Подача кассационной жалобы осужденным (оправданным) не исключает возможности подачи кассационной жалобы его защитником. В равной мере подача кассационной жалобы защитником не исключает возможности подачи кассационной жалобы осужденным (оправданным). Каждый из них имеет право самостоятельно обжаловать приговор. Однако, в силу единства позиции, занимаемой осужденным (оправданным) и его защитником, в подавляющем большинстве случаев нет нужды в подаче двух жалоб - отдельно осужденным (оправданным) и отдельно защитником. В судебной практике возник и другой вопрос, вправе ли осужденный (оправданный) подать возражение на кассационную жалобу защитника и, наоборот, вправе ли защитник подать возражения на кассационную жалобу осужденного (оправданного).
Статьи 327 и 328 УПК РСФСР не содержат такого запрета. Однако практически это должно быть исключено. Бели осужденный (оправданный) не согласен с позицией защитника, занятой им в кассационной жалобе, то он отказывается от защитника и последний автоматически устраняется из процесса (кроме случаев, когда осужденный (оправданный) является несовершеннолетним или лицом, страдающим физическими или психическими недостатками). Естественно возражение защитника на кассационный протест прокурора или жалобу потерпевшего. Противоестественно возражение защитника на кассационную жалобу осужденного (оправданного). Настойчивое стремление к согласованию позиций, разрешению возникших разногласий должно исключить возможность появления таких возражений.
Защитник, не согласный с позицией, занятой подсудимым в его жалобе, вправе подать жалобу от своего имени с изложением в ней своей позиции.
Статья 44 (ч. 4) Основ уголовного судопроизводства, равно как и ст. 325 УПК РСФСР, не упоминает защитника и законного представителя в той части, где речь идет об обжаловании оправдательного приговора. Здесь говорится лишь о праве подсудимого обжаловать оправдательный приговор. Право защитника и законного представителя обжаловать оправдательный приговор можно вывести из первой части ст. 325, где речь идет о подсудимом, его защитнике и законном представителе, а не об осужденном, и об обжаловании приговора, а не об обжаловании обвинительного приговора. Под подсудимым следует понимать как осужденного, так и оправданного, а под приговором - как обвинительный, так и оправдательный приговор. Однако такое толкование закона может встретить возражение, так как в ст. 325 вопрос об обжаловании оправдательного приговора выделен в самостоятельный абзац и там говорится лишь о праве оправданного обжаловать приговор.
Для того, чтобы исключить какие бы то ни было сомнения в праве защитника и законного представителя оправданного обжаловать оправдательный приговор, было бы целесообразно следующим образом сформулировать соответствующий абзац ст. 44 Основ уголовного судопроизводства и ст. 325 УПК РСФСР: «Лицо, оправданное по суду, его защитник и законный представитель вправе обжаловать в кассационном порядке оправдательный приговор в части мотивов и оснований оправдания».
Между защитником и оправданным, защитником и осужденным существуют одни и те же отношения. Если защитник осужденного пользуется правом самостоятельно обжаловать обвинительный приговор, то и защитник оправданного должен быть поставлен в такие же условия.
Тем не менее Р. Д. Рахунов пишет: «Подсудимый и его защитник обладают самостоятельным правом принесения кассационной жалобы. Это вытекает, в частности, из того, что ст. ст. 21 и 22 Основ представляют это право как обвиняемому, так и его защитнику...
Для случаев обжалования оправдательного приговора ч. 3 (речь идет о ч. 4.- И. П.) ст. 44 в отличие от ч. 1 указанной статьи упоминает лишь об одном субъекте обжалования - самом оправданном. Поэтому следует прийти к выводу, что защитник вправе принести жалобу на оправдательный приговор лишь при наличии об этом поручения со стороны оправданного».
С этим нельзя согласиться. Во-первых, утверждение, что подсудимый и защитник обладают самостоятельным правом обжалования приговора, означает признание, что самостоятельным правом обжалования обладает не только защитник осужденного, но и защитник оправданного, ибо термин «подсудимый» представляет собой родовое понятие, включающее как осужденного, так и оправданного. Во-вторых, отсутствие в ч. 4 ст. 44 Основ указания на право защитника обжаловать оправдательный приговор нельзя истолковать в том смысле, что такое право у него есть, но это право ограничено усмотрением самого оправданного. Для таких рассуждений и и для такого вывода нет опоры в ч. 4 ст. 44 Основ. Наконец, в-третьих, по существу нет оснований для такого вывода. Если защитник убежден в том, что суд неправильно указал на основание оправдания (например, оправдал за недоказанностью участия подсудимого в совершении преступления, а необходимо было оправдать за отсутствием события или состава преступления) либо в приговор включены положения, ставящие под сомнение невиновность оправданного, то защитник вправе обжаловать приговор, а оправданный вправе отказаться от защитника и тем самым устранить рассмотрение его жалобы. Весьма важным представляется вопрос о позиции защитника в кассационной инстанции. Связан ли защитник при выработке позиции в кассационной инстанции позицией, которую он сам или другой защитник занимал по этому же делу в суде первой инстанции? М. М. Гродзинский решил этот вопрос двояко: в отношении защитника, участвовавшего в суде первой инстанции, и в отношении защитника, участвующего только в кассационной инстанции. «Позиция защитника,- писал он,- составляющего кассационную жалобу, должна оставаться той же, на которой он стоял при рассмотрении дела в стадии судебного разбирательства. Если, например, защитник в подготовительной части судебного разбирательства признал возможным слушать дело в отсутствие неявившегося свидетеля и затем в течение всего судебного следствия вопроса о вызове этого свидетеля не ставил, то было бы неправильно ссылаться в кассационной жалобе на неполноту исследования дела, выразившуюся в том, что указанный свидетель не был допрошен судом... Такая линия поведения лишена принципиальности, требуемой от советского защитника, и потому является недопустимой. Это, конечно, не относится к защитнику, который вступил в дело уже после вынесения приговора и который поэтому при составлении кассационной жалобы не связан позицией и действиями защитника, участвовавшего в рассмотрении дела судом первой инстанции».
С этим нельзя согласиться. Если после вынесения приговора появились основания для изменения позиции, которую занимал защитник в суде первой инстанции, защитник независимо от того, впервые он включается в процесс или он уже участвовал в суде первой инстанции, должен иметь право изменить эту позицию. Связанность ранее выработанной позицией во всех случаях привела бы к формализму в защите, ограничению прав на защиту.
Нельзя не учитывать того, что позиция защитника, выработанная в ходе судебного разбирательства, может быть критически оценена им после вынесения приговора. Если защитник под влиянием приговора пришел к выводу, что его позиция была ошибочной (полностью или частично), то, разумеется, он не только вправе, но и обязан отказаться от своей прежней позиции и выработать новую, отвечающую его внутреннему убеждению. В отдельных случаях изменение позиции защитника может быть продиктовано появлением новых обстоятельств, которые не были известны в ходе судебного разбирательства, а стали известны после вынесения приговора. Было бы неправильно отстаивать в суде второй инстанции прежнюю позицию, если она противоречит новым обстоятельствам.
Вправе ли защитник допустить альтернативу в своей кассационной жалобе?
М. С. Строгович, полностью исключающий возможность альтернативы в защитительной речи адвоката в суде первой инстанции, допускает вместе с тем возможность альтернативы в кассационной жалобе защитника. Он, в частности, считает возможным просить в жалобе кассационный суд: 1) либо отменить приговор и прекратить дело производством, либо отменить приговор и возвратить дело для производства дополнительного расследования; 2) либо отменить приговор и направить дело на новое судебное разбирательство в связи с допущенными по делу процессуальными нарушениями, либо, если кассационная инстанция с этим не согласится, смягчить меру уголовного наказания.
Представляется, что ни в том, ни в другом случае альтернатива недопустима. Если защитник приходит к выводу, что существенные обстоятельства дела не выяснены и пробелы могут быть восполнены лишь в процессе дополнительного расследования или повторного судебного разбирательства, то он должен именно на этом настаивать, а не на прекращении дела или смягчении меры наказания. Альтернативная постановка вопроса по указанным вопросам способна лишь ослабить позицию защитника, вызвать недоверие к нему.
Защитник не должен заявлять альтернативные просьбы перед судом второй инстанции. Должна быть, например, исключена такая постановка вопроса: «Прошу отменить приговор и передать делю на новое рассмотрение со стадии предварительного расследования. В случае, если суд не придет к выводу о необходимости отменить приговор, прошу изменить квалификацию преступления или смягчить меру наказания».
Такая альтернативная просьба, встречающаяся, к сожалению, в практике, беспринципна в своей основе. Она свидетельствует о том, что у лица, заявляющего ее, нет твердой и устойчивой позиции по делу, нет убеждения и уверенности в правильности своей позиции.
Недопустима альтернатива в кассационной жалобе или в выступлении защитника в смысле конечного вывода, к которому он приходит в результате анализа кассационных оснований. Но это не означает, что вывод должен покоиться на одном каком-либо основании. Один и тот же вывод может быть сделан из совокупности различных кассационных оснований. Обращение защитника к разным основаниям нельзя расценивать как альтернативу. Суд, конечно, может учесть в своем решении не все кассационные основания, указанные защитником, но это не означает, что защитник альтернативно ставил вопрос.
Сопоставляя кассационную жалобу защитника с кассационным протестом прокурора, М. С. Строгович пишет: «Но можно категорически утверждать, что к кассационному протесту прокурора в еще большей степени должны быть предъявлены требования строжайшей обоснованности, точной аргументированности, исчерпывающей полноты...
В отличие от кассационной жалобы защитника в кассационном протесте прокурора не может быть альтернативных предложений (выводов), а должен быть сделан один, вполне определенный вывод... Прокурор же при принесении кассационного протеста исходит из интересов государства, законности, поэтому в кассационном протесте прокурор делает только тот вывод, который он считает единственно правильным с точки зрения законности и настаивает именно на этом выводе, не предлагая никаких альтернатив на случай, если суд с основным предложением прокурора не согласится».
Нельзя не заметить, что сопоставление кассационной жалобы защитника с кассационным протестом прокурора привело автора к их противопоставлению. В самом деле, разве можно утверждать, что к жалобе защитника должны, предъявляться меньшие требования в области обоснования, аргументации и полноты, чем к протесту прокурора? Разве защитник не должен исходить из интересов законности при обжаловании приговора, разве его выводы и предложения не должны быть вполне определенными? Представляется, что не в этом отличие кассационной жалобы защитника от кассационного протеста прокурора. Что же касается альтернативы в конечных выводах, то она одинаково недопустима как в протесте прокурора, так и в кассационной жалобе защитника. Рассмотрим некоторые вопросы, связанные с участием осужденного, оправданного, их защитников и законных представителей в кассационной инстанции.
Основы уголовного судопроизводства ограничились указанием на участие в заседании кассационной инстанции лишь прокурора, осужденного и защитника. Однако это не означает, что Основы исключили возможность участия других лиц в кассационной инстанции. Врпрос об участии других участников процесса разрешен уголовно-процессуальным законодательством союзных республик.
Статья 335 УПК РСФСР допускает участие при рассмотрении дела в кассационном порядке осужденного, оправданного, их защитников и законных представителей.
Статья 338 УПК РСФСР перечисляет права осужденного, оправданного, их защитников и законных представителей в кассационной инстанции: 1) право заявлять отвод; 2) право возбуждать ходатайства; 3) право давать объяснения (осужденный, оправданный и их защитники имеют также право давать дополнительные объяснения после заключения прокурора); 4) право отозвать свою кассационную жалобу; 5) право представлять дополнительные материалы; 6) право ознакомиться с дополнительными материалами, представленными другими участниками процесса.
Действующий закон (ст. 335 УПК РСФСР) не признает обязательным участие осужденного или оправданного в заседании кассационной инстанции. Вопрос об участии осужденного в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, разрешается этим судом. Явившийся в судебное заседание осужденный или оправданный во всех случаях допускается к даче объяснений (ст. 335 УПК РСФСР).
Было бы целесообразно дополнить ст. 335 УПК РСФСР указанием на то, что ходатайство осужденного, находящегося под стражей, о вызове его в заседание кассационной инстанции должно быть судом удовлетворено, а участие в заседании кассационной инстанции осужденного, приговоренного к смертной казни, обязательно.
Нередко можно слышать возражения против такого решения вопроса со ссылкой на трудности, связанные с доставкой осужденного в суд второй инстанции из места лишения свободы. Однако, во-первых, принципиальное решение вопроса, связанного с усилением гарантий прав личности в уголовном процессе, не может быть обусловлено соображениями практического удобства. Во-вторых, известно, что до вступления приговора в законную силу осужденный находится в следственной тюрьме и не может быть направлен в другое место заключения для отбытия наказания. Это облегчает доставку заключенного в суд.
Отдельные авторы ищут выход в частичном решении вопроса. «Иногда осужденный, находящийся под стражей,- пишет Д. В. Сидоров,- настаивает на своем личном участии в суде второй инстанции, о чем ставит в известность суд письменным заявлением. Такое ходатайство должно быть удовлетворено, если другие осужденные по тому же делу находятся не под стражей.
В противном случае мы лишили бы средств защиты одного из осужденных при рассмотрении дела в кассационном порядке. Его положение было бы неравным с осужденными, находящимися на свободе».
Автор дает правильное решение конкретному случаю, когда речь идет о деле с несколькими подсудимыми, из которых одни находятся под стражей, а другие на свободе. Однако в этом утверждении нет ответа на вопрос, как должен поступить суд, если все осужденные по данному делу находятся под стражей или по делу имеется лишь один осужденный и он находится под стражей. Представляется, что вопрос об участии в кассационной инстанции осужденного, находящегося под стражей, должен быть решен независимо от того, сколько по делу подсудимых и все ли осужденные приговорены к лишению свободы.
А. Л. Цылкин, ссылаясь на трудность доставления в кассационную инстанцию осужденного, находящегося под стражей не в месте, где действует кассационный суд, предлагает ограничиться доставлением в кассационный суд лишь тех осужденных, которые содержатся под стражей «в том же месте, где находится кассационный суд», и в случае заявленного ими желания присутствовать при рассмотрении дела в кассационном порядке.
Такое решение вопроса нельзя признать принципиальным. Ставить з зависимость от места содержания под стражей решение вопроса об участии осужденного в заседании кассационной инстанции было бы неправильно. Осужденный не виноват в том, что он содержится в районном, а не в областном центре. Если он желает участвовать лично в заседании кассационного суда и в этом есть необходимость, то не следует отказывать ему на этом лишь на том основании, что имеются практические трудности и что задержится рассмотрение дела.
В той же мере и по тем же соображениям нельзя согласиться с решением рассматриваемого вопроса в пособии для прокуроров. Отдельные прокуроры полагают,-пишет И. Г. Сапожников,- что при ходатайстве осужденного, находящегося под стражей, суд кассационной инстанции обязан обеспечить ему возможность явки в суд, иначе осужденный, находящийся на свободе, окажется в более привилегированном положении, ибо он в случае явки допускается «к даче объяснений. Подобные доводы не могут быть признаны убедительными, поскольку, как уже указывалось, суд не обязан, а вправе признать необходимым участие осужденного в заседании суда».
Необходимо предусмотреть в законе обязанность кассационного суда извещать осужденного, находящегося под стражей, о времени рассмотрения дела. Интересно отметить, что в ранее действовавшем УПК Таджикской ССР содержалось указание на то, что осужденный, находящийся под стражей, в случае, если он желает принять участие в заседании кассационной инстанции, должен быть доставлен в суд.
Следует согласиться с М. С. Строговичем, полагающим, что «обвиняемый, содержащийся под стражей, в случае, если он заявит о своем желании дать личные объяснения кассационной инстанции, должен быть доставлен в заседание последней... Нет никаких оснований обвиняемого, содержащегося под стражей, лишить тех средств защиты при кассационном рассмотрении его дела, которыми обладает обвиняемый, находящийся на свободе».
Такого же мнения придерживается Э. Ф. Шейно, утверждающий, что «в нашем процессе остается пока необеспеченным право на личное участие в заседании суда второй инстанции подсудимого, не находящегося на свободе... Думается, что не находящемуся на свободе подсудимому, если он выразил желание участвовать в кассационном рассмотрении его дела, такое право должно быть обеспечено не в меньшей мере, чем подсудимому, не заключенному под стражу».
Кассационный юуд может признать необходимым участие осужденного или оправданного в заседании суда при рассмотрении жалобы или протеста. Правда, ст. 335 УПК РСФСР говорит лишь о том, что вопрос об участии осужденного в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, разрешается этим судом. Об оправданном закон не упоминает. Одинаково должен решаться этот вопрос как в отношении осужденного, так и в отношении оправданного. Если невозможно принять решение, не выслушав личных объяснений осужденного (оправданного), то ясно, что суд вправе признать его участие в заседании обязательным. В тех, например, случаях, когда рассматривается кассационный протест прокурора или жалоба потерпевшего на неправильное оправдание, может возникнуть необходимость в вызове оправданного для за слушания его объяснений, а быть может, и возражений, если он сам по собственной инициативе не явился в заседание. Это может иметь место и при рассмотрении жалобы самого оправданного. Следовало бы первую фразу второго абзаца ст. 335 УПК РСФСР изложить следующим образом: «Вопрос об участии осужденного или оправданного в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, разрешается этим судом».
Закон относит решение вопроса об участии осужденного к компетенции суда. Таким образом, исключается единоличное решение этого вопроса председателем суда, председателем судебной коллегии или председателем судебного состава. Между тем совершенно очевидно, что вопрос о вызове осужденного или оправданного должен быть решен заблаговременно до открытия судебного заседания, чтобы исключить возможность отложения заседания для обеспечения их вызова и явки. Было бы поэтому целесообразно установить порядок, согласно которому член суда - докладчик, изучивший материалы дела, жалобу или протест, докладывает председателю суда, председателю судебной коллегии или судебного состава свои соображения о необходимости участия осужденного или оправданного в заседании кассационной инстанции и кто-либо из указанных лиц, признав необходимым такое участие, дает распоряжение о их вызове. Разумеется, если суд не посчитает нужным выслушать объяснение осужденного или оправданного, он вправе отказаться от этого.
Следовало бы поэтому дополнить первую фразу второго абзаца ст. 335 УПК РСФСР словами: «либо председателем суда, судебной коллегии или судебного состава». Такое решение вопроса исключило бы возможность предварительного единоличного решения и окончательного коллегиального решения данного вопроса, рекомендуемого комментатором ст. 335 УПК РСФСР.
Представляется, что возможен вызов в заседание кассационной инстанции осужденного, не подавшего кассационной жалобы. Могут иметь место случаи, когда необходимо выслушать объяснения осужденного в связи с поступившим кассационным протестом прокурора, жалобой потерпевшего или жалобой другого осужденного по данному делу и т. д. Может быть признано необходимым участие осужденного в заседании и в случаях, когда кассационную жалобу подал защитник.
Нельзя согласиться со следующим утверждением О. Гаврилова: «УПК РСФСР не предусматривает обязательного вызова в кассационную инстанцию осужденного или оправданного, в отношении которых рассмотрено дело судом первой инстанции». Это утверждение не согласуется со ст. 336 УПК РСФСР, обязывающей суды кассационной инстанции (кроме Верховного Суда РСФСР, извещающего лишь тех, кто просит об этом) извещать всех лиц, подавших кассационные жалобы, в том числе оправданного и осужденного, о дне рассмотрения дела. Если к этому присоединить положение ст. 335 УПК РСФСР о том, что явившийся в судебное заседание осужденный или оправданный во всех случаях допускается к даче объяснений, то станет ясно, что действующее законодательство стремится, чтобы осужденный или оправданный участвовал в заседании кассационной инстанции. Именно такой вывод следует из ст. ст. 335 и 336 УПК РСФСР. Автору следовало бы сказать о другом: УПК не знает обязательного участия осужденного или оправданного в заседании кассационной инстанции. Это было бы правильно. Обязательное участие и обязательный вызов (в смысле извещения) - разные вещи.
Нельзя согласиться и с другой точкой зрения, ограничивающей как право кассационного суда, так и права осужденных. «Правило о том, что суд второй инстанции,- пишет И. И. Потеружа,- решает вопрос об участии осужденного в заседании суда при рассмотрении дела по жалобе или протесту, относится только к осужденным, содержащимся под стражей... Оправданный или осужденный, находящийся на свободе, как и другие участники процесса, вправе явиться в суд по своей инициативе и принять участие в заседании суда в любом случае».
Такое ограничительное толкование ст. 344 УПК БССР противоречит ее содержанию. Кассационная инстанция вправе решать вопрос об. участии любого осужденного, как находящегося, так и не находящегося под стражей. Если осужденный, находящийся на свободе, сам не явился в заседание кассационной инстанции, а последняя признает его участие в деле необходимым, суд принимает об этом решение и явка его в этом случае обязательна.
Вправе ли подсудимый, его защитник и законный представитель участвовать в заседании кассационной инстанции, рассматривающей частный протест прокурора на определение суда о возвращении дела для производства дополнительного расследования? На этот вопрос следует ответить утвердительно. Из положения ст. 331 УПК, распространяющей все правила, регулирующие сроки, порядок подачи и рассмотрения кассационных жалоб и протестов на частные жалобы и протесты, следует, что закон не делает никаких исключений для рассмотрения частных протестов. Подсудимый вправе получить копию такого протеста, представить на него свои возражения, участвовать в заседании кассационной инстанции, рассматривающей этот протест, иметь защитника и т. д. В судебной практике возник вопрос: можно ли вызвать в заседание кассационной инстанции лицо, к которому применена принудительная мера медицинского характера?
Статья 335 УПК РСФСР устанавливает, что вопрос об участии осужденного в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном порядке, разрешается этим судом. Хотя лицо, к которому применена принудительная мера медицинского характера, и нельзя считать осужденным, но эта норма может быть применена в необходимых случаях и к нему; решающее значение здесь будет иметь состояние его здоровья. Статья 407 УПК РСФСР предусматривает, что народный судья или председатель суда вправе распорядиться о вызове в судебное заседание лица, о котором рассматривается дело, если этому не препятствует характер заболевания. Следовательно, закон не исключает возможности вызова в судебное заседание указанного лица. Представляется, что ст. 407 УПК РСФСР, регламентирующая вызов в суд первой инстанции, может быть распространена и на кассационную инстанцию. Было бы желательно дополнить ст. 335 УПК РСФСР этим положением.
Возможны случаи, когда подсудимый, избравший определенного защитника для участия в суде первой инстанции, отказывается от него и избирает другого защитника для участия в суде кассационной инстанции. В этом случае деятельность защитника, участвовавшего в суде первой инстанции, прекращается. Сказанное в отношении защитника в равной мере относится и к представителям потерпевшего и гражданского истца в случаях, когда в качестве таковых выступают адвокаты.
Сказанное в отношении защитника в равной мере относится к осужденному или оправданному.
Из положения ст. 50 УПК РСФСР о том, что обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника, следует, что осужденный или оправданный вправе отказаться от защитника и в стадии кассационного производства. Однако такой отказ может иметь место лишь до того момента, пока защитник не дал своих объяснений кассационной инстанции. После дачи объяснений отказ от защитника беспредметен, так как последний исчерпал свои обязанности в процессе. Наиболее эффективен отказ от защитника до начала рассмотрения дела. В этом случае он не участвует в кассационной инстанции, не рассматривается и его жалоба.
Отказ осужденного или оправданного от защитника не служит препятствием для продолжения участия в кассационной инстанции защитников других осужденных или оправданных.
Отказ от защитника возможен только по инициативе самого осужденного или оправданного и ни в коем случае не должен быть вынужденным. Такой отказ автоматически устраняет его от участия в кассационном рассмотрении дела. В тех случаях, когда от защитника отказывается несовершеннолетний либо лицо, страдающее физическими или психическими недостатками, устранение защитника от участия в кассационной инстанции не происходит автоматически. От кассационной инстанции зависит, оставить защитника в процессе или нет. Если защитник не устранен судом, его кассационная жалоба должна быть рассмотрена на общих основаниях.
Законные представители несовершеннолетнего подсудимого (родители, усыновители, опекуны, попечители, представители администрации детских учреждений, на попечении которых находится подсудимый) в соответствии со ст. 325 УПК РСФСР имеют право кассационного обжалования приговора и в соответствии со ст. 335 УПК РСФСР имеют также право участвовать в заседании кассационной инстанции.
Распространяется ли на кассационное производство положение ст. 399 УПК РСФСР о том, что в исключительных случаях, когда участие в судебном заседании законного представителя может нанести ущерб интересам несовершеннолетнего обвиняемого, суд вправе мотивированным определением либо полностью устранить законного представителя от участия в судебном заседании, либо ограничить его участие в той или иной части судебного заседания?
Представляется, что, хотя ст. 399 УПК РСФСР относится только к рассмотрению дела в суде первой инстанции, приведенное положение должно быть распространено и на кассационную инстанцию, так как подход к решению этого вопроса должен быть единым для суда первой и второй инстанции. Чтобы исключить разнобой в практике применения ст. 399 УПК РСФСР, было бы целесообразно дополнить эту статью указанием, что это положение распространяется и на кассационную инстанцию.

Продолжение ...