Пределы полномочий суда кассационной инстанции в связи с недопустимостью преобразования к худшему

Перлов И. Д. "Кассационное производство в советском уголовном процессе"
Изд-во «Юридическая литература», М., 1968 г.
OCR Yurkonsultacia.Ru
Приведено с некоторыми сокращениями

Статьи 46 и 47 Основ закрепили одно из важных положений советской кассации - недопустимость преобразования к худшему: суд при рассмотрении дела в кассационном порядке может смягчить назначенное судом первой инстанции наказание или применить закон о менее тяжком преступлении, но не вправе усилить наказание, а равно применить закон о более тяжком преступлении.
Иначе решается этот вопрос в уголовно-процессуальном законодательстве некоторых социалистических государств. УПК Венгерской Народной Республики установил, что при подаче прокурором протеста в ущерб подсудимому суд второй инстанции может заменить оправдательный приговор обвинительным или повысить наказание, назначенное приговором. УПК Польской Народной Республики предусматривает, что, если суд второй инстанция выносит решение по существу дела, он может осудить оправданного или усилить наказание только в случае подачи жалобы в ущерб обвиняемому. Верховный суд в качестве суда второй инстанции не может осудить оправданного, но может усилить наказание, если пересмотр дела производится не в пользу обвиняемого.
УПК Чехословацкой Социалистической Республики разрешает суду первой инстанции при новом рассмотрении дела после отмены первоначального приговора по апелляционной жалобе в пользу подсудимого назначить более строгое наказание «на основании фактов, которые впервые обнаружились» и если суд «признал подсудимого виновным в более тяжком преступлении». Все эти положения закона, как нам представляется, не согласуются с положением о запрете преобразования к худшему.
Приговор может быть отменен в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении либо за мягкостью наказания лишь в случаях, когда по этим основаниям принесен протест прокурором или подана жалоба потерпевшим. Оправдательный приговор может быть отменен в кассационном порядке не иначе как по протесту прокурора, либо по жалобе потерпевшего, либо по жалобе лица, оправданного по суду.
Таким образом, недопустимость преобразования к худшему для кассационной инстанции означает недопустимость: 1) непосредственного усиления наказания, назначенного приговором, даже когда дело рассматривается по протесту прокурора или жалобе потерпевшего; 2) непосредственного применения закона о более тяжком преступлении по сравнению с законом, который применен судом первой инстанции, даже когда дело рассматривается по протесту прокурора или жалобе потерпевшего; 3) отмены обвинительного приговора в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении или за мягкостью наказания по собственной инициативе суда при отсутствии кассационного протеста прокурора или кассационной жалобы потерпевшего, принесенных по этим основаниям; 4) отмены оправдательного приговора по собственной инициативе при отсутствии кассационного протеста прокурора либо кассационной жалобы потерпевшего или оправданного (ст. ст. 340, 341 УПК РСФСР); 5) внесения изменений в приговор, влекущих за собой ухудшение положения осужденного или оправданного1; 6) признания виновными в совершении преступления других лиц, не указанных в приговоре; 7) признания осужденного виновным в совершении преступлений, не указанных в приговоре; 8) указания в определении мотивов, отягчающих положение осужденного, если суд первой инстанции на них не сослался в приговоре.
Как следует понимать указание закона, что наказание не может быть усилено? Прежде всего это означает, конечно, недопустимость увеличения размера назначенного наказания. Кроме того, суд кассационной инстанции не вправе заменить один вид наказания другим, более строгим. Например, не вправе заменить исправительные работы лишением свободы, исправительные работы по месту работы исправительными работами на общих основаниях, лишение свободы в исправительно-трудовой колонии тюремным заключением, менее строгий вид колонии более строгим и т. д.
Кассационный суд не вправе назначить более тяжкий вид наказания и тогда, когда уменьшается размер этого более тяжкого наказания. Он не вправе также назначить дополнительную меру наказания, если она не была назначена приговором, даже при условии, если это делается за счет сокращения размера основного вида наказания.
Недопустимо также оставление без изменений размера наказания, назначенного по совокупности преступлений, если отменяется приговор и прекращается производством дело по закону о более тяжком преступлении, вошедшем в совокупность. Более того, при исключении из совокупности обвинения по закону о менее тяжком преступлении кассационный суд обязан обсудить вопрос о сокращении размера наказания, хотя такое сокращение наказания не всегда должно иметь место. Кассационная инстанция не вправе также исправлять ошибки суда первой инстанции при назначении наказания по совокупности преступлений, если такое исправление ведет к ухудшению положения осужденного.
Обязан ли суд кассационной инстанции уменьшить размер назначенного наказания, если применяется закон о менее тяжком преступлении и если назначенное наказание не превышает максимальной санкции этого закона? Нет, не обязан, хотя вопрос об уменьшении наказания должен быть обсужден.
Поворот к худшему для осужденного может выразиться не только в увеличении размера назначенного приговором наказания или в применении закона о более тяжком преступлении, но и в других изменениях приговора, которые ведут к ухудшению положения осужденного. Рассмотрим некоторые вопросы, связанные с отменой или изменением приговора, влекущими ухудшение положения подсудимого.
Вправе ли кассационная инстанция заменить условное осуждение безусловным, если суд первой инстанции применил условно более строгую меру наказания, а суд кассационной инстанции применяет безусловно менее строгую меру наказания? Положительный ответ на этот вопрос дан в литературе.
«Поскольку условное лишение свободы,- пишет Ю. М. Ткачевский,- является более тяжким наказанием, чем реальные исправительно-трудовые работы, то кассационная инстанция при пересмотре дела в кассационном порядке вправе заменить условное лишение свободы реальными исправительно-трудовыми работами, не отменяя приговора нижестоящего суда и не направляя дела на новое рассмотрение».
При этом интересно, что автор даже не ставит замену условного лишения свободы безусловными исправительными работами в зависимость от размера того и другого наказания (например, можно ли заменить три месяца лишения свободы условно одним годом исправительных работ безусловно?).
С решением, предлагаемым Ю. М. Ткачевюким, согласиться нельзя. Условное осуждение независимо от того, какая мера наказания применена, всегда представляет смягчение наказания и ведет к улучшению положения осужденного по сравнению с безусловной мерой наказания (если эта мера даже сама по себе менее строгая). При условном осуждении суд постановляет не приводить приговор в исполнение, если в течение испытательного срока осужденный не совершит нового однородного или не менее тяжкого преступления (ст. 33 Основ уголовного законодательства). При безусловном осуждении приговор приводится в исполнение и осужденный отбывает назначенное наказание.
Закон ставит в более льготное положение условно осужденных и в части погашения судимости. Лица, условно осужденные, признаются не имеющими судимости, если в течение испытательного срока они не совершат нового преступления (п. 2 ст. 47 Основ уголовного законодательства). Что же касается лиц, осужденных к исправительным работам, то они признаются не имеющими судимости лишь при условии, если они в течение одного года со дня отбытия наказания не совершат нового преступления (п. 3 ст. 47 Основ уголовного законодательства).
Поэтому вывод автора о том, что условное лишение свободы - более тяжкое наказание, чем безусловные исправительные работы, не основан на законе.
Пленум Верховного Суда СССР в постановлениях от 25 декабря 1934 г. и от 13 июня 1940 г. разъяснил, что «по делам, по которым приговором назначено условное наказание или наказание ниже низшего предела, установленного в законе,- суды, рассматривая дело в кассационном порядке или в порядке надзора, не вправе непосредственно заменить условное наказание безусловным или повысить наказание хотя бы до низшего предела, установленного законом».
Следует отметить, что Пленум Верховного Суда СССР поставил в один ряд повышение кассационной инстанцией наказания, хотя бы до низшего предела, и замену условного осуждения безусловным, подчеркнув, тем самым, что и в том и в другом случае ухудшается положение осужденного. Ясно, что суждения Ю. М. Ткачевского по рассматриваемому вопросу противоречат закону и руководящему разъяснению Пленума Верховного Суда СССР, они противоречат положению о недопустимости преобразования к худшему.
Иногда на практике понимают под применением закона о более тяжком преступлении лишь закон, санкция которого предусматривает более строгую меру наказания. Такое объяснение не исчерпывает всех возможных случаев, встречающихся в практике. Иногда закон хотя и не предусматривает более строгого наказания, но его применение ставит подсудимого в худшее положение. Все это должно быть учтено кассационной инстанцией при изменении квалификации преступления.
Указание закона, что суд кассационной инстанции не вправе применить закон о более тяжком преступлении, следует понимать в том смысле, что нельзя применить более строгий закон и тогда, когда его применение хотя и не влечет фактически назначение более строгого наказания или влечет даже назначение более мягкой меры наказания по сравнению с наказанием, назначенным приговором, но тем не менее ухудшает положение осужденного. Сам факт применения закона о более тяжком преступлении ухудшает положение осужденного. Правовыми последствиями применения закона о более тяжком преступлении могут быть: 1) неприменение в будущем условно-досрочного освобождения или применение его после фактического отбытия не менее двух третей наказания (а не половины срока); 2) возможность признания особо опасным рецидивистом; 3) возможность снятия судимости по истечении более длительных сроков; 4) неприменение акта об амнистии или помиловании; 5) различного рода паспортные ограничения и т. д. Причем последствия эти могут наступить независимо от того, было ли в связи с применением закона о более тяжком преступлении усилено наказание.
Некоторые авторы связывают возможность ухудшения положения осужденного в кассационной инстанции лишь с применением закона о более тяжком преступлении или с усилением наказания. «Кассационная инстанция,- пишет Д. В. Сидоров,- не вправе применить принцип сложения наказания при совокупности приговоров или при совокупности преступлений (ст. ст. 40 и 41 УК РСФСР) или признать то или иное лицо особо опасным рецидивистом (ст. 24 УК. РСФСР), если это обстоятельство повлечет применение более тяжкого закона или усиление наказания». Это неверно, и без этого условия кассационная инстанция не вправе применить принцип сложения наказаний, если он не был применен судом первой инстанции либо был применен принцип поглощения наказания даже тогда, когда это не повлечет усиление наказания. Суд второй инстанции не вправе признать лицо особо опасным рецидивистом, если оно не было признано судом первой инстанции, даже в том случае, если это признание не повлечет усиления наказания либо применения более строгого закона. Сам факт применения принципа сложения наказаний или признания особо опасным рецидивистом кассационной инстанцией нарушает положение о недопустимости поворота к худшему, независимо от последствий, которые могут наступить в результате этого.
Вправе ли суд второй инстанции исключить из приговора указание на ст. 15 УК РСФСР, если придет к выводу, что в действиях осужденного имеется оконченный состав преступления, а не покушение на преступление, как это установлено в приговоре суда? Представляется, что не вправе, ибо такое решение привело бы к ухудшению положения осужденного.
Также следует, по нашему мнению, решить вопрос о возможности исключения из приговора указания на ст. 17 УК РСФСР, если суд первой инстанции ошибочно квалифицировал действия исполнителя преступления как соучастие в преступлении в форме пособничества.
В литературе широко распространен взгляд, что недопустимо ухудшение положения осужденного, если дело рассматривается по его кассационной жалобе. В общем виде этот взгляд правилен. Но как должна поступить кассационная инстанция в тех случаях, когда она рассматривает дело но кассационным жалобам части осужденных? Вправе ли она ухудшить положение другой части осужденных, не обжаловавших приговор, если в отношении них нет протеста прокурора или жалобы потерпевшего? Такая ситуация может сложиться и не по групповому делу, если осужденный и потерпевший не обжаловали приговор, а прокурор не принес протест, но кассационную жалобу принес, например, гражданский ответчик.
На первый взгляд может показаться, что кассационная инстанция связана запретом преобразования к худшему лишь в отношении осужденных, подавших кассационные жалобы, и не связана в отношении осужденных, не подавших таковых.
лишь в случаях, когда изменена квалификация преступления и когда такой заменой не отягчается положение осужденного. На иной позиции стоит Верховный Суд Молдавской ССР, полагающий, что такая замена недопустима даже в том случае, когда окончательная мера наказания по совокупности не превышает меру наказания, назначенную приговором (Архив Верховного Суда СССР).
Представляется, что при решении данного вопроса решающим будет не наличие кассационной жалобы осужденного, на что обычно делается ударение в процессуальной литературе, а отсутствие протеста прокурора или жалобы потерпевшего. Именно отсутствие протеста прокурора или жалобы потерпевшего исключает возможность ухудшения положения осужденного. Так именно и решен рассматриваемый вопрос в ст. 46 Основ и ст. 340 УПК РСФСР: приговор может быть отменен в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении либо за мягкостью наказания лишь в случаях, когда по этим основаниям принесен протест прокурором или подана жалоба потерпевшим.
Поэтому отсутствие жалобы осужденного не порождает в данном случае никаких неблагоприятных последствий для него.
Действует ли положение о запрете преобразования к худшему в случаях, когда кассационная инстанция одновременно рассматривает жалобу осужденного и протест прокурора или жалобу потерпевшего?
Если по делу принесены кассационный протест прокурора или жалоба потерпевшего и одновременно кассационная жалоба осужденного, кассационная инстанция не лишается права принять решение, ухудшающее положение осужденного, на том лишь основании, что имеется жалоба осужденного. Наличие протеста прокурора или жалобы потерпевшего погашает в этом смысле действие жалобы осужденного, хотя, разумеется, кассационная инстанция обязана ответить в определении на все доводы этой жалобы.
Кассационная инстанция также не вправе отменить в ревизионном порядке приговор за мягкостью наказания или в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении, ссылаясь на отсутствие кассационной жалобы осужденного, так как это было бы нарушением положения о недопустимости поворота к худшему и свободы обжалования приговоров.
В равной мере суд первой инстанции не вправе ухудшить положение подсудимого при повторном рассмотрении дела, если первоначальный приговор в отношении его отменен в ревизионном порядке.
В практике работы военных трибуналов возник вопрос, возможна ли замена в кассационной инстанции меры наказания в виде направления в дисциплинарный батальон лишением свободы на тот же срок условно.
Представляется, что такая замена противоречила бы положению о недопустимости поворота к худшему для осужденного. Статья 29 Основ уголовного законодательства предусматривает возможность направления в дисциплинарный батальон в тех случаях, когда суд, учитывая обстоятельства дела и личность осужденного, найдет целесообразным вместо лишения свободы на срок до двух лет применить направление в дисциплинарный батальон на тот же срок. Из этого можно сделать вывод, что лишение свободы, как более строгая мера наказания, может быть заменена направлением в дисциплинарный батальон, как более мягкой мерой наказания. Естественно, что замена дисциплинарного батальона лишением свободы представляет замену менее тяжкого наказания более тяжким. Что же касается применения условного осуждения, то кассационная инстанция вправз это сделать, но в отношении меры наказания, назначенной приговором суда.
Как должна поступить кассационная инстанция в случае, когда суд неправильно применил в приговоре акт амнистии? Вправе ли она исключить из приговора указание на применение амнистии и оставить для отбывания наказание, назначенное судом до применения акта амнистии? На этот вопрос следует ответить отрицательно. Вернуться к наказанию, назначенному приговором до применения акта об амнистии, означало бы фактически усилить наказание в кассационной инстанции, что категорически запрещено ст. 340 УПК РСФСР.
Возможно такое решение вопроса: кассационная инстанция исключает из приговора применение акта об амнистии и одновременно снижает первоначально назначенную меру наказания до наказания, назначенного в результате применения акта об амнистии. В этом случае не будет усилено наказание, назначенное приговором суда. Если кассационная инстанция не сочтет возможным снизить наказание до пределов, установленных в приговоре после применения акта об амнистии, она может лишь отменить приговор и передать дело на новое судебное разбирательство. Такое разъяснение было дано в постановлении 55-го Пленума Верховного Суда СССР от 28 июля 1936 г. «О пределах прав кассационной инстанции на отмену амнистии, примененной судом первой инстанции».
Исходя из положения о недопустимости поворота к худшему, следует признать, что кассационный суд не вправе назначить принудительную меру медицинского характера, есля она не была назначена определением суда первой инстанции, не вправе заменить принудительное лечение в психиатрическом учреждении общего типа принудительным лечением в психиатрическом учреждении специального типа. Что же касается замены, принудительного лечения в психиатрическом учреждении специального типа принудительным лечением в психиатрическом учреждении общего типа, то суд вправе принять такое решение, так как оно улучшает положение лица, дело которого рассматривается.
При наличии протеста прокурора или жалобы потерпевшего, кассационная инстанция, признав необходимым назначить принудительную меру медицинского характера или определить лечение в психиатрическом учреждении специального типа, отменяет определение и передает вопрос на решение суда первой инстанции.
Вправе ли кассационная инстанция снизить наказание ниже низшего предела санкции уголовного наказания? Статьи 419 и 437 УПК РСФСР 1923 года запрещали такое снижение, допуская лишь снижение наказания до минимального предела санкции уголовного закона. УПК РСФСР I960 года не знает такого ограничения. Поэтому мы приходим к выводу, что кассационная инстанция вправе смягчить наказание и ниже низшего предела санкции уголовного закона.
Вправе ли кассационная инстанция исключить из приговора основную меру наказания, а дополнительную меру наказания считать основной? Представляется, что вправе, так как это не ухудшает, а улучшает положение осужденного.
Если кассационная инстанция изменяет квалификацию преступления и переходит со статьи уголовного кодекса, предусматривающей дополнительную меру наказания, на статью, не предусматривающую такой меры, она обязана исключить из приговора дополнительную меру наказания, если сна была назначена приговором суда.
Как быть б тех случаях, когда кассационная инстанция придет к выводу, что суд первой инстанции должен был вынести приговор без назначения наказания, а суд назначил наказание? Подлежит ли такой приговор отмене или изменению? На этот вопрос Пленум Верховного Суда СССР дал следующий ответ: «Освобождение... от наказания должно производиться... вышестоящим судом путем соответствующего изменения приговора, назначившего наказание, но не отмены приговора и прекращения дела, поскольку такое решение означало бы признание приговора неправильным не только в части применения наказания, но и в части установления виновности осужденного».
Вправе ли кассационная инстанция по собственной инициативе улучшить положение осужденного, если дело в отношении его рассматривается по протесту прокурора или жалобе потерпевшего, принесенным не в пользу осужденного? Представляется, что нет оснований связывать инициативу кассационной инстанции в этом случае: она не связана доводами протеста прокурора или жалобы потерпевшего во всех случаях, когда речь идег об улучшении положения осужденного. Она связана этими доводами лишь тогда, когда речь идет об ухудшении положения осужденного. Связанность доводами протеста прокурора или жалобы потерпевшего имеет, таким образом, односторонний характер.
Если прокурор или потерпевший ставит вопрос об отмене приговора ввиду односторонности или неполноты следствия или в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, то кассационная инстанция не вправе по собственной инициативе отменить приговор за мягкостью меры наказания или в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении, так как это ухудшило бы положение осужденного. Обратное возможно, так как это не связано с ухудшением положения осужденного.
Вправе ли кассационная инстанция отменить приговор в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении, если в протесте прокурора или жалобе потерпевшего ставится лишь вопрос о мягкости меры наказания?
Вправе ли кассационная инстанция отменить приговор за мягкостью меры наказания, если в протесте прокурора или жалобе потерпевшего ставится лишь вопрос об отмене приговора в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении, но не ставится вопрос о мягкости меры наказания?
Статья 46 Oснов установила, что приговор может быть отменен в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении либо за мягкостью наказания лишь в случае, когда по этим основаниям принесен протест прокурором или подана жалоба потерпевшим.
Из этого следует, что, если в протесте прокурора или жалобе потерпевшего не оспаривается квалификация преступления, а ставится лишь вопрос о мягкости назначенной меры наказания, кассационная инстанция вправе лишь отменить приговор за мягкостью наказания, но не вправе отменить приговор в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении. И, напротив, если в протесте прокурора или жалобе потерпевшего ставится вопрос о необходимости применить закон о более тяжком преступлении, но не затрагивается вопрос о мягкости наказания, кассационная инстанция вправе отменить приговор как в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении, так и в связи с мягкостью наказания. Объясняется это тем, что мера наказания лроизводна от квалификации преступления, а не наоборот. Применив более строгий закон, суд может назначить и более тяжкое наказание.
В судебной практике возник вопрос, вправе ли кассационная инстанция, отменяя определение суда об отказе в досрочном освобождении по болезни, принять решение о досрочном освобождении осужденного и, наоборот, отменяя определение суда о досрочном освобождении по болезни, отказать в досрочном освобождении и водворить освобожденного в место лишения свободы. Тот же вопрос возникает и в отношении лиц, досрочно или условно досрочно освобожденных. На этот вопрос дан отрицательный ответ в руководящем постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1961 г. применительно к досрочному и условно-досрочному освобождению. Представляется, что это решение должно быть распространено и на лиц, досрочно освобожденных по болезни.
Кассационная инстанция вправе применить условное осуждение, если оно не применено судом первой инстанции. В этом случае при наличии ходатайства общественной организации или коллектива трудящихся о передаче им условно осужденного на перевоспитание кассационная инстанция принимает решение о передаче условно осужденного на перевоспитание коллективу трудящихся или общественной организации. При этом, безразлично, было ли заявлено это ходатайство в суде первой инстанции и отклонено или же оно впервые было заявлено в суде второй инстанции.
Если такое ходатайство не было заявлено ни в суде первой, ни в суде второй инстанции, последний доводит до сведения соответствующей общественной организации или коллектива трудящихся об условном осуждении подсудимого, разъясняет их право возбудить ходатайство о передаче им на перевоспитание условно осужденного и по поступлении такого ходатайства выносит отдельное определение о передаче условно осужденного на перевоспитание и исправление коллективу трудящихся или общественной организации.
Пленум Верховного Суда СССР постановлением №3 от 19 июня 1959 г. «О практике применения судами мер уголовного наказания» разъяснил, что «применение условного осуждения с передачей условно осужденных общественным организациям и коллективам трудящихся по их ходатайствам на перевоспитание и исправление может применяться не только судом первой инстанции, но и при рассмотрении дела в кассационном порядке или в порядке судебного надзора».
С какого времени течет испытательный срок, если условное осуждение применено кассационной инстанцией: с момента вынесения приговора или с момента вынесения определения кассационной инстанции? Представляется, что испытательный срок следует исчислять с момента вынесения определения кассационной инстанции, так как до вынесения этого определения мера наказания была безусловной.
Кассационная инстанция вправе сократить испытательный срок, установленный судом первой инстанции. Причем сокращение испытательного срока в кассационной инстанции отличается от сокращения испытательного срока в порядке, предусмотренном ст. 368 УПК РСФСР: в последнем случае сокращение срока зависит от поведения условно осужденного в течение испытательного срока, а в первом случае это обстоятельство отсутствует и не может быть поэтому учтено. Как должна поступить кассационная инстанция, если после постановления приговора, но до вступления его в законную силу, вступил в силу новый уголовный закон, смягчающий ответственность за совершенное преступление, должна ли она отменить приговор и передать дело на новое судебное разбирательство или же она вправе сама внести соответствующее изменение в приговор?
Представляется, что, если фактические обстоятельства остаются неизменными, а изменяется лишь их юридическая оценка и притом в направлении улучшения положения осужденного, кассационная инстанция, не отменяя приговора, может применить новый уголовный закон и соответственно назначить более мягкую меру наказания.
Если новый уголовный закон вовсе устраняет уголовную ответственность за совершенное деяние, кассационная инстанция отменяет приговор и прекращает дело производством.
Вправе ли суд в кассационном порядке освободить несовершеннолетнего от наказания, которое ему определено судом первой инстанции, и применить к нему одну из принудительных мер воспитательного характера?
В ст. 402 УПК РСФСР говорится, что суд свой вывод об освобождении несовершеннолетнего от наказания и применении к нему одной из предусмотренных ст. 63 УК РСФСР принудительных мер воспитательного характера вправе сделать только в результате судебного разбирательства по делу и с соблюдением требований,ст. 261 УПК РСФСР, регламентирующей правомочия суда первой инстанции. Следовательно, ст. 402 УПК РСФСР имеет в виду применение к несовершеннолетнему принудительных мер воспитательного характера только судом первой инстанции.
Вправе ли кассационная инстанция восполнить пробел приговора и признать осужденного особо опасным рецидивистом, если в деле имеются достаточные для этого данные, но суд при постановлении приговора по небрежности не включил в приговор решение по этому вопросу? Если такого права у кассационной инстанции нет, то как она должна реагировать на этот пробел приговора: отменить приговор в целом или только в этой части?
Кассационная инстанция не вправе восполнить пробел приговора и признать осужденного особо опасным рецидивистом, так как это ухудшило бы положение осужденного.
В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г. № 8 «О судебной практике по признанию лиц особо опасными рецидивистами» указано, что если суд при наличии достаточных к тому оснований не обсудил вопроса о признании подсудимого особо опасным рецидивистом, кассационная инстанция по протесту прокурора или жалобе потерпевшего, учитывая все обстоятельства дела, в необходимых случаях может отменить приговор и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе. Когда отсутствует протест либо когда кассационная инстанция признает нецелесообразным отмену приговора, она обязана указать суду частным определением на допущенное нарушение закона.
В тех случаях, когда вышестоящий суд найдет необоснованным признание лица особо опасным рецидивистом, он должен исключить из приговора указание на это и внести в приговор необходимые изменения.
Предоставленное Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 20 января 1961 г. «О порядке введения в действие УК и УПК РСФСР» право судов признавать лиц, осужденных до введения в действие нового УК РСФСР, особо опасными рецидивистами, путем вынесения определений в порядке исполнения приговора (ст. ст. Э68 и 369 УПК РСФСР) не может быть распространено на случаи, когда суд не принял решение о признании лица особо опасным рецидивистом при постановлении приговора после введения в действие УК РСФСР. Восполнить такой пробел путем вынесения определения в порядке исполнения приговора нельзя.
Недопустимость преобразования к худшему тесно связана с изменением обвинения в суде кассационной инстанции. Между тем следует отметить, что вопросы изменения обвинения в кассационной инстанции недостаточно урегулированы в действующем уголовно-процессуальном законодательстве.
Бели сопоставить ст. 340 со ст. 254 УПК РСФСР, то можно заметить существенную разницу между ними. Статья 254, определяющая пределы судебного разбирательства, указывает, что «не допускается изменение обвинения в суде на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому обвиняемый предан суду». Статья 340 ограничивается указанием, что суд при рассмотрении дела в кассационном порядке «не вправе усилить наказание, а равно применить закон о более тяжком преступлении».
Таким образом, для суда первой инстанции существуют два критерия в области изменения обвинения: 1) тяжесть преступления и 2) существенные фактические обстоятельства. Для суда же второй инстанции, если строго следовать ст. 340 УПК РСФСР, существует лишь один из этих двух критериев - тяжесть преступления. Что же касается существенных фактических обстоятельств, то на это не указьгвает ст. 340. Это дало повод Ф. Н. Фаткуллину утверждать, что «нельзя механически переносить правило изменения обвинения в суде первой инстанции на деятельность вышестоящих судов без учета ее специфики. Критерий существенности имеет большое значение для определения пределов допустимости изменения обвинения в стадии судебного разбирательства... Но применительно к кассационному и надзорному производству этот критерий законодательством не предусматривается, так как при проверке законности и обоснованности приговора никакие новые факты не устанавливаются...».
Исходя из тезиса, что критерий существенности фактических обстоятельств не имеет значения для кассационной инстанции, Ф. Н. Фаткуллин полагает, что последняя вправе переквалифицировать преступление на статью уголовного закона, существенно изменяющую обвинение по фактическим обстоятельствам.
«Когда кассационная или надзорная инстанция,- пишет автор,- переквалифицирует действия осужденного со ст. 144 (кража) на ст. 240 УПК РСФСР .(самоуправство) или со ст. ст. 15-103 (покушение на убийство) на ст. 206 ч. 2 УК РСФСР (злостное хулиганство), род преступления бесспорно меняется. Больше того, эти составы по юридическим признакам, на первый взгляд, стоят далеко друг от друга. Тем не менее, такие изменения допустимы, поскольку они являются результатом отпадения определенных юридических признаков в приговоре, неправильно включенных в обвинение. Фактическая фабула обвинения при этом не меняется, инкриминируемые осужденному действия остаются такими же: положение этого лица не ухудшается; его право на защиту не нарушается».
Совершенно очевидно, что в приведенных автором случаях нарушается принцип обеспечения обвиняемому права на защиту, т. е. фактически ухудшается его положение. Обвиняемый защищался на предварительном следствии и в суде первой инстанции от обвинения в покушении на убийство и оказался осужденным в кассационной инстанции за злостное хулиганство; он защищался от обвинения в краже и оказался осужденным в кассационной инстанции за самоуправство, т. е. по обвинению в совершении преступления, от которого он не имел возможности защищаться ни на предварительном следствии, ни в суде первой инстанции, так как это обвинение ему не предъявлялось.
Возникает вопрос, почему суд первой инстанции, действующий в более благоприятных процессуальных условиях, чем суд второй инстанции, не вправе изменить обвинение, если оно существенно отличается по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому обвиняемый предан суду, и обязан в этом случае направить дело для дополнительного расследования, ибо такое изменение, хотя и не влечет ухудшения положения подсудимого, нарушает его право на защиту, а суд второй инстанции, действующий в менее благоприятных, условиях (не всегда участвует в заседании осужденный, нет свидетелей, экспертов и т. д.), вправе сам изменить таким образом обвинение.
Принцип обеспечения обвиняемому права на защиту должен осуществляться в кассационной инстанции так же, как и в суде первой инстанции. И если этот принцип нарушается (а это всегда имеет место при существенном изменении фактических обстоятельств), то кассационная инстанция обязана отменить приговор и дело направить на новое расследование для исследования этих фактических обстоятельств и предъявления нового обвинения.
Вот почему нам представляется целесообразным дополнить УПК РСФСР статьей следующего содержания: «Статья 339а. Пределы рассмотрения дела в кассационной инстанции.
Рассмотрение дела в кассационной инстанции производится только в отношении осужденных и лишь по тому обвинению, по которому они осуждены. Изменение обвинения в суде кассационной инстанции допускается, если этим не ухудшается положение осужденного и не нарушается его право на защиту. Если изменение обвинения влечет за собой нарушение права осужденного на защиту, суд кассационной инстанции направляет дело для дополнительного расследования.
Не допускается изменение обвинения в суде кассационной инстанции на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому подсудимый осужден.
Если изменение обвинения заключается в исключении части его или признаков преступления, отягчающих ответственность осужденного, суд кассационной инстанции вправе продолжить рассмотрение дела и вынести определение по измененному обвинению».
Спорным оказался в литературе и вопрос о переходе от публичного к частному обвинению в кассационной инстанции. С точки зрения недопустимости преобразования к худшему такой переход возможен, так как он всегда ведет к применению закона о менее тяжком преступлении и, как правило, к смягчению меры наказания. Однако было бы неправильно положительно решать рассматриваемый вопрос. Дело в том, что инициатива в возбуждении дела частного обвинения, по общему правилу, принадлежит потерпевшему. Поэтому кассационная инстанция не вправе сама перейти от публичного к частному обвинению при отсутствии заявления потерпевшего. Если и есть такое заявление в деле, то должна быть осуществлена примирительная процедура, что исключается в заседании кассационной инстанции. Обычно выдвигаемое возражение, что прокурор направил дело в суд и ему принадлежит в некоторых случаях инициатива в возбуждении дел частиого обвинения, не должно приниматься во внимание, так как прокурор направил на рассмотрение суда дело о публичном, а не о частном обвинении. Неизвестно, какую позицию занял бы прокурор, если бы речь шла о возбуждении дела частного обвинения. Исходя из этих соображений, мы исключаем возможность перехода от публичного к частному обвинению в кассационной инстанции. В этих случаях приговор должен быть отменен и дело производством прекращено.
При всех условиях, отменяя приговор и прекращая дело публичного обвинения, кассационный суд должен сообщить об этом потерпевшему и разъяснить ему право обратиться в суд с заявлением о возбуждении дела частного обвинения.
Особого внимания заслуживает рассмотрение вопроса о роли и значении кассационного протеста прокурора и кассационной жалобы потерпевшего, а также их оснований в развитии и реализации института недопустимости преобразования к худшему. Это тем более важно, что урегулирование этого вопроса в законодательстве, а также в руководящих постановлениях Пленума Верховного Суда СССР не отличалось последовательностью.
Статья 26 Основ уголовного судопроизводства 1924 года устанавливала следующее правило: «При рассмотрении судом дела, переданного ему из кассационной инстанции для нового рассмотрения по существу, усиление меры социальной, защиты, избранной при первом рассмотрении дела, допускается только в случае, если приговор был опротестован прокуратурой».
Причем закон не указывал на характер протеста прокурора. Таким образом, суд первой инстанции имел право усилить наказание при повторном рассмотрении дела, если приговор был опротестован прокурором по любому основанию, в том числе и в связи с чрезмерной суровостью наказания.
Статья 424 УПК РСФСР 1923 года пошла еще дальше и предусматривала иной критерий для усиления наказания При повторном рассмотрении дела - отмену кассационной инстанцией приговора не по мотивам, указанным в жалобе осужденного. Вопреки ст. 26 Основ уголовного судопроизводства кассационная инстанция наделялась правом отменить приговор за мягкостью наказания и при отсутствии протеста прокурора, по жалобе осужденного, но не по мотивам, изложенным в ней, а суд первой инстанции имел право усилить наказание после отмены первоначального приговора по этим основаниям.
Такое решение вопроса о недопустимости преобразования к худшему для осужденного, естественно, нельзя было признать удовлетворительным.
К тому же нельзя не отметить, что Пленум Верховного Суда СССР в руководящем постановлении от 1 декабря 1950 г. «Об устранении недостатков в работе судов по рассмотрению уголовных дел в кассационном порядке» существенно отступил от положения о недопустимости поворота к худшему и вопреки ст. 26 Основ уголовного судопроизводства 1924 года дал следующее разъяснение: «Признав, что дело недостаточно исследовано или что действия, вменяемые обвиняемому, подлежат квалификации по закону, который влечет более тяжкое наказание и по которому обвиняемому не было предъявлено обвинение в стадии предварительного следствия,- суд и при отсутствии протеста прокурора вправе передать дело на новое рассмотрение со стадии предварительного следствия».
Это разъяснение Пленума длительное время подвергалось критике в уголовно-процессуальной литературе и было отменено лишь постановлением Пленума Верховного Суда СССР № 3 от 29 марта 1962 г. Было восстановлено положение, согласно которому кассационная инстанция «по кассационной жалобе осужденного при отсутствии протеста прокурора или жалобы потерпевшего на мягкость наказания или необходимость применения закона, влекущего более тяжкое наказание, не вправе по этим мотивам отменить приговор и передать дело на новое судебное рассмотрение».
Ошибка, допущенная в постановлении Пленума от 1 декабря 1950 г., однако, не характеризовала линию Верховного Суда СССР в решении этого вопроса. Еще задолго до принятия нового уголовно-процессуального законодательства Пленум Верховного Суда СССР в постановлениях от 10 февраля 1940 г. и 22 мая 1941 г. сформулировал важное положение, связанное с недопустимостью преобразования к худшему для осужденного: «Если вышестоящий суд придет к выводу о мягкости наказания, назначенного приговором, не опротестованным по этому основанию прокурором, этот суд не может отменить приговор по мотивам мягкости наказания».
Это правильное положение было впоследствии зафиксировано в ст. 46 Основ 1958 года и ст. 340 УПК РСФСР.
Однако против этого положения, сформулированного в постановлениях Пленума Верховного Суда СССР, выступила Э. Ф. Куцова. Она писала: «Принять эти положения - значит допустить возможность стеснения внутреннего убеждения судей мнением прокурора, изложенным в протесте. Ибо в связи с указанием Пленума суд второй инстанции, убедившись, что опротестованный приговор чрезмерно мягок, не может его исправить, если только и прокурор, принесший протест, не разделяет этого убеждения».
Как видно, автор перенес вопрос совсем в другую плоскость - в плоскость внутреннего убеждения судей. Но если так ставить вопрос, то вообще не следует связывать внутреннее убеждение судей наличием протеста прокурора или жалобы потерпевшего; надо дать право кассационной инстанции по собственной инициативе отменять приговор в связи с мягкостью наказания или в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении. Но тогда советское кассационное производство лишится одной из важных своих черт - недопустимости поворота к худшему для осужденного или оправданного. Вот почему критика постановлений Пленума Верховного Суда СССР в этой части, с нашей точки зрения, неправильна. Напротив, следует всемерно подчеркнуть положительное влияние этих постановлений на законодательство и практику.
Как известно, ревизионное начало в советском кассационном производстве действует ограниченно в случаях, когда речь идет об ухудшении положения подсудимого. В этих случаях кассационная инстанция должна быть связана основаниями протеста прокурора и жалобы потерпевшего и не вправе выйти за пределы этих оснований. Тем не менее Э. Ф. Куцова полагает, что ревизионное начало действует и в случаях, когда оно сталкивается с положением о запрете преобразования к худшему. Отсюда она приходит к выводу, что независимо от оснований протеста прокурора кассационная инстанция вправе ухудшить положение подсудимого. Автор пишет: «Мы не можем согласиться с распространенным мнением процессуалистов о том, что в силу запрета преобразования к худшему недопустимо отягчение положения подсудимого по протесту прокурора, принесенному в интерасах подсудимого...
Кассационный протест по своей процессуальной природе является законным и обязательным для суда второй инстанции поводом кассационной проверки. Но сама проверка осуществляется судом в ревизионном порядке. Ограничивать вышестоящий суд при принятии им кассационного определения по данному делу мотивами протеста было бы непоследовательным в связи с ревизионным характером проверки... Если суд выявит существенные нарушения, о которых в протесте не сказано (например, чрезмерную мягкость наказания), он должен иметь возможность принять соответствующее решение с учетом выявленных им нарушений».
Итак, позиция автора ясна. Протест прокурора служит лишь поводом для кассационной проверки приговоpa. Основания и мотивы протеста не связывают суд. Если прокурор протестует против чрезмерной суровости меры наказания, суд вправе отменить приговор за мягкостью меры наказания. Если прокурор считает, что необходимо применить закон о менее тяжком преступлении, то суд вправе отменить приговор в овязи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении. Не ясно ли, что такая позиция в корне подрывает запрет преобразования к худшему, неправильно рассматривает суть ревизионного начала советской кассации, ведет к нарушению права подсудимого на защиту, так как подсудимый и его защитник, естественно, не возражали против протеста прокурора, принесенного в пользу подсудимого, а суд принял решение, ухудшающее его положение. Эта позиция противоречит закону, она не соответствует духу советской кассации.
Неправильное решение вопроса о запрете преобразования к худшему мы встречаем также у М. И. Бажанова. Он полагает, в частности, что кассационная инстанция, рассматривая дело по кассационной жалобе осужденного и при отсутствии протеста прокурора, вправе отменить приговор в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении.
Ясно, что такая позиция противоречит основным чертам советской кассации: свободе обжалования приговоров и запрету преобразования к худшему.
Четкое и правильное решение получил этот вопрос в. ст. ст. 46 и 52 Основ уголовного судопроизводства 1958 года.
В действующем законодательстве отсутствует решение вопроса о допустимости отмены кассационной инстанцией приговора и направления дела на новое расследование в связи с необходимостью выявить отягчающие для обвиняемого обстоятельства, при отсутствии протеста прокурора или жалобы потерпевшего, принесенных по этому основанию.
Между тем в литературе высказаны по этому вопросу различные взгляды. Я. О. Мотовиловкер считает, что «запрет преобразования к худшему распространяется только на квалификацию преступления и назначенное наказание и не относится к фактической стороне дела, которую следственно-судебные органы всегда обязаны правильно установить с соблюдением принципа всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела (ст. 14 Основ) и в результате оценки совокупности собранных доказательств по своему внутреннему убеждению (ст. 17 Основ)».
Конкретизируя это общее положение, автор полагает, что если дело рассматривается по жалобе осужденного за кражу, то «кассационная инстанция не может быть ограничена в своем праве отменить в ревизионном порядке приговор ввиду односторонности проведенного следствия по обвинению в краже, независимо от возможного ухудшения положения подсудимого в результате нового расследования дела. Связывать кассационную инстанцию в таких случаях запретом преобразования к худшему невозможно...
Нет оснований ограничивать кассационную инстанцию запретом преобразования к худшему в части, касающейся установления фактических обстоятельств дела, потому что в этой части данный запрет, как указывалось, не действует».
Нельзя не заметить, что автор полностью разрывает связь между фактическими обстоятельствами дела и квалификацией преступления, хотя ясно, что связь здесь органическая и неразрывная.
Направить дело для производства дополнительного расследования, чтобы выявить отягчающие обстоятельства, это все равно, что решить вопрос о необходимости применить закон о более тяжком преступлении.
Конечно, кассационная инстанция вправе отменить приговор по основанию односторонности или неполноты дознания, предварительного или судебного следствия, если дело рассматривается по жалобе осужденного (п. 1 ст. 342 УПК РСФСР). Однако ответ на интересующий нас вопрос зависит от того, о какой односторонности или неполноте предварительного или судебного следствия идет речь. Если выявлена односторонность или неполнота так называемого обвинительного уклона, то кассационная инстанция, разумеется, вправе отменить по этому основанию приговор и вернуть дело для нового, рассмотрения со стадии предварительного расследования или со стадии судебного разбирательства. Если же обнаружены пробелы в расследовании и судебном рассмотрении дела, восполнение которых влечет или может повлечь за собой выявление обстоятельств, отягчающих положение подсудимого, то кассационная инстанция не вправе, по нашему мнению, отменить приговор при отсутствии протеста прокурора или жалобы потерпевшего, принесенных по этому основанию.
Прав Л. Н. Смирнов, утверждающий, что при отсутствии протеста прокурора «кассационный суд возвращает дело к доследованию, отнюдь не ориентируя суд первой инстанции или органы предварительного следствия на поиски новых обстоятельств, отягчающих положение осужденного».
Статья 46 Основ ограничивается лишь указанием на недопустимость усиления наказания или применения закона о более тяжком преступлении. Ее следовало бы, с нашей точки зрения, дополнить указанием на недопустимость поворота к худшему для обвиняемого при отсутствии протеста прокурора или жалобы потерпевшего и путем отмены приговора и направления дела на новое расследование для выявления отягчающих для обвиняемого обстоятельств.
Статья 47 Основ не раскрывает характер и содержание кассационного протеста прокурора или кассационных жалоб потерпевшего или оправданного, ограничиваясь лишь указанием на наличие протеста или жалобы как на необходимое условие отмены оправдательного приговора кассационной инстанцией. Между тем в протесте прокурора или жалобе потерпевшего может оспариваться само оправдание либо может ставиться вопрос о неправильности оснований оправдания (например, вместо оправдания за отсутствием события преступления может ставиться вопрос о необходимости оправдания за отсутсшием состава преступления или вместо того и другого основания может быть поставлен вопрос о необходимости оправдания за недоказанностью участия подсудимого в совершении преступления). В некоторых случаях могут быть оспорены мотивы оправдания. Что же касается, оправданного, то он в силу ст. 44 Основ вправе обжаловать оправдательный приговор только в части мотивов и оснований оправданий. Так как в оправдательный приговор включаются также решения о гражданском иске, вещественных доказательствах, судебных издержках и другие, то ясно, что прокурор, потерпевший и оправданный, не оспаривая правильность оправдания, могут обжаловать лишь решение суда по отдельному вопросу.
Поэтому возникает вопрос, вправе ли кассационная инстанция отманить оправдательный приговор при наличии протеста прокурора или жалобы потерпевшего либо оправданного, если в них не оспаривается правильность самого оправдания, а ставится лишь вопрос о замене основания или мотива оправдания либо оспаривается решение суда по какому-то отдельному вопросу.
Представляется, что на этот вопрос должен быть дан отрицательный ответ. Только протест прокурора или жалоба потерпевшего, оспаривающие правильность оправдания, могут влечь отмену оправдательного приговора в связи с неправильным оправданием. Только такая отмена приговора должна давать возможность суду первой инстанции при повторном судебном разбирательстве постановить обвинительный приговор.
Такое решение вопроса вызывает необходимость соответствующего изменения редакции ст. 47 Основ и соответствующих статей УПК союзных республик.
Мы считали бы целесообразной следующую редакцию ст. 47 Основ: «Оправдательный приговор может быть отменен в кассационном порядке не шшче, как по протесту прокурора, либо по жалобе потерпевшего или его представителя и лишь в случаях, когда в протесте или жалобе оспаривается законность и обоснованность оправдания.
Оправдательный приговор может быть также отменен и по жалобе лица, оправданного по суду».
Статья 47 Основ уголовного судопроизводства (ст. 341 УПК РСФСР) регламентирует лишь вопрос об отмене оправдательного приговора. Не решен в ней вопрос об отмене определения о прекращении дела производством. Между тем принцип, заложенный в этой статье, должен быть распространен также и на определения о прекращении дел. Без протеста прокурора или жалобы потерпевшего, а равно без жалобы лица, о котором дело прекращено производством, кассационная инстанция, по нашему мнению, не вправе отменить определение о прекращении дела. Поэтому следовало бы дополнить ст, 47 Основ (ст. 341 УПК РСФСР) указанием на возможность отмены определения суда о прекращении дела производством только при наличии тех же условий, при которых допускается отмена оправдательного приговора.
При (Отсутствии протеста прокурора, жалобы потерпевшего или оправданного кассационная инстанция не вправе отменить оправдательный приговор (ст. 47 Основ, ст. 341 УПК РСФСР). Однако как должна поступать кассационная инстанция, если указанных жалоб или протеста нет, но выявлено одно из безусловных кассационных оснований, влекущих обязательную отмену приговора (ст. 345 УПК РСФСР)?
По этому вопросу нет единого мнения в уголовно-процессуальной литературе. Подавляющее большинство процессуалистов решают его отрицательно.
На иной позиции стоит Р. Д. Рахунов. Раскрывая суть ревизионного начала в кассационном производстве, Р. Д. Рахунов, комментируя ст. 47 Основ уголовного судопроизводства, правильно указывает, что «правила ст. 47 не относятся к тем случаям, когда оправдательный приговор вынесен в условиях, лишающих его правовой силы (в незаконном составе суда, с нарушением тайны совещательной комнаты). В этих случаях он подлежит отмене по указанным основаниям».
Правда, автор признает возможным такую отмену лишь в двух случаях. Между тем оправдательный приговор может быть отменен и в других случаях, когда имеются безусловные кассационные основания (например, приговор не подписан кем-либо из судей, в деле отсутствует протокол судебного заседания и т. д.).
B действующем законодательстве этот вопрос не разрешен. Ревизионное начало действует согласно закону в кассационной инстанции только в отношении осужденных и ие действует в отношении оправданных. Этот вывод вытекает из указаний, содержащихся в самом законе. Формулируя ревизионное начало, ст. 45 Основ (ст. 332 УПК РСФСР) устанавливает, что суд не связан доводами кассационной жалобы или прокурора и проверяет дело в полном объеме в отношении всех осужденных, в том числе и тех, которые жалоб не подали и в отношении которых не принесен кассационный протест. Отсутствие в этой статье указания на обязанность ревизионной проверки дела в отношении оправданных нельзя объяснить редакционной неточностью.
Такое решение вопроса продиктовано недопустимостью поворота к худшему в отношении оправданного. Однако закон «не дает ответа на вопрос, как быть, если оправдательный приговор подлежит безусловной отмене в кассационной инстанции по основаниям, не влекущим ухудшения положения оправданного. Представляется, что в этих случаях оправдательный приговор должен быть отменен и дело передано на новое судебное разбирательство. При этом разумеется, суд первой инстанции, рассматривающий дело после отмены оправдательного приговора по одному из безусловных кассационных оснований, не должен быть наделен правом вынести обвинительный приговор. Такое решение было бы гарантией против ухудшения положения оправданного, ибо приговор в отношении его отменен потому, что оправдание признано необоснованным.
Следовало бы, по нашему мнению, дополнить ст. 47 Основ уголовного судопроизводства абзацем следующего содержания: «Оправдательный приговор подлежит отмене во всяком случае вследствие допущенных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих обязательную отмену приговора, и при отсутствии протеста прокурора, либо жалобы потерпевшего или его представителя, либо по жалобе оправданного».
Статья 52 Основ и в соответствии с ней ст. 353 УПК РСФСР регламентируют лишь вопрос о рассмотрении дела судом первой инстанции после отмены первоначального обвинительного приговора и ее решают вопроса а рассмотрении дела судом первой инстанции после отмены оправдательного приговора. Это хорошо видно из содержания статей, в которых говорится лишь о праве суда усилить наказание либо применить закон о более тяжком преступлении при новом рассмотрении дела, если первоначальный приговор был отменен за мягкостью наказания или в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении по кассационному протесту прокурора, либо по жалобе потерпевшего либо если при новом расследовании дела после отмены приговора будут установлены обстоятельства, свидетельствующие о совершении обвиняемым более тяжкого преступления. Пределы прав суда первой инстанции при новом рассмотрении дела после отмены оправдательного приговора ст. 52 Основ и ст. 353 УПК РСФСР не устанавливают.
Между тем в судебной практике возникают различные вопросы, связанные с отменой оправдательного приговора. B каких случаях суд первой инстанции при новом рассмотрении дела после отмены оправдательного приговора не вправе вынести обвинительный приговор? Какова зависимость этих случаев от характера и содержания протеста прокурора или жалобы потерпевшего?
Если оправдательный приговор отменен ввиду необоснованности оправдания по протесту прокурора или жалобе потерпевшего, суд первой инстанции при новом рассмотрении дела может вынести как оправдательный, так и обвинительный приговор. Если же оправдательный приговор отменен по другим мотивам (например, само оправдание не ставится под сомнение, но кассационная инстанция считает, что оправдание должно иметь место по иному основанию), суд первой инстанции не вправе вынести обвинительный приговор. Иное решение вопроса было бы отступлением от положения о недопустимости поворота к худшему.
Вот почему было бы правильно дополнить ст. 52 Основ (ст. 353 УПК РСФСР) следующим положением: «Постановление судом первой инстанции обвинительного приговора при новом рассмотрении дела после отмены оправдательного приговора допускается только при условии, если первоначальный оправдательный приговор был отменен ввиду необоснованности оправдания по кассационному протесту прокурора либо по жалобе потерпевшего или его представителя. Во всех иных случаях суд вправе вынести только оправдательный приговор».
Возникает и следующий вопрос, вправе ли кассационная инстанция в ревизионном порядке внести изменения в оправдательный приговор в пользу оправданного, если отсутствуют жалобы оправданного или потерпевшего либо протест прокурора? На этот вопрос следует ответить утвердительно.
Конечно, решение суда об оправдании подсудимого не может быть изменено, оно может быть лишь отменено или оставлено без изменений. Однако оправдательный приговор включает не только решение об оправдании подсудимого. В него включаются решения об отмене меры пресечений, об отмене меры обеспечения конфискации имущества, об отказе в удовлетворении гражданского иска или об оставлении его без рассмотрения, о вещественных доказательствах, о судебных издержках (ст. ст. i316, 317 УПК РСФСР). Естественно, что оправдательный приговор в части этих решений может быть изменен.
Представляется, что кассационный суд независимо от наличия кассационной жалобы оправданного или протеста прокурора обязан в ревизионном порядке исключить их из приговора.
То же самое относится и к решению вопроса о гражданском иске в оправдательном приговоре. Если, например, суд в нарушение требований ст. 310 УПК РСФСР вместо отказа в гражданском иске при оправдании за отсутствием события преступления или недоказанностью участия подсудимого в его совершении оставил иск без рассмотрения, то независимо от наличия жалобы оправданного либо протеста прокурора кассационная инстанция, согласившись с основанием оправдания, вправе и обязана в ревизионном порядке внести необходимое исправление в приговор, т. е. отказать в иске и пресечь тем самым возможность обращения потерпевшего с иском в порядке гражданского судопроизводства.
Возникает и следующий вопрос, требуется ли кассационный протест прокурора, жалоба потерпевшего или оправданного для того, чтобы кассационная инстанция могла внести изменения в оправдательный приговор (кроме решения об оправдании). Если строго следовать ст. 341 УПК. РСФСР, то ответ на этот вопрос должен быть утвердительным, ибо в ней говорится об условиях отмены оправдательного приговора, а не решения об оправдании подсудимого. Между тем представляется, что нет необходимости связывать изменение оправдан тельного приговора во всех его частях наличием протеста прокурора или жалобы осужденного или оправданного, принесенных именно по этим основаниям. Если дело стало предметом кассационного рассмотрения, то независимо от протеста прокурора или жалобы потерпевшего кассационная инстанция вправе внести изменения в оправдательный приговор.
Запрет преобразования к худшему распространяется не только на деятельность вышестоящих судов (ст.ст. 340 и 341 УПК РСФСР в отношении кассационной инстанции и 380 УПК РСФСР в отношении надзорной инстанции), но и на деятельность суда первой инстанции, повторно рассматривающего дело после отмены приговора (ст. ст. 353, 382 УПК РСФСР).
Рассмотрим некоторые вопросы, возникшие в судебной практике.
Вправе ли суд, которому дело направлено на новое рассмотрение после отмены кассационной инстанцией первоначального приговора (со стадии предания суду или судебного разбирательства), направить дело для производства дополнительного расследования из распорядительного или судебного заседания, если в этом выявится необходимость в процессе повторного рассмотрения дела?
Представляется, что вправе. То обстоятельство, что кассационный суд не принял такого решения, не может связывать суд первой инстанции. Кассационный суд исходил из того, что пробелы предварительного расследования сможет восполнить суд первой инстанции, но если это оказалось невозможным, то суд первой инстанции вправе принять решение о доследовании дела. Иное решение этого вопроса породило бы трудности с установлением истины по делу, что, разумеется, совершенно недопустимо.
Статья 363 УПК РСФСР допускает возможность усиления наказания либо применения закона о более тяжком преступлении, если при новом расследовании дела после отмены приговора будут установлены обстоятельства, свидетельствующие о совершении обвиняемым более тяжкого преступления. В связи с этим в судебной практике возник вопрос, как быть, когда кассационная инстанция отменила приговор и возвратила дело на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства, а суд при вторичном судебном разбирательстве вынес определение о направлении дела для производства дополнительного расследования и в ходе этого расследования выявились обстоятельства, свидетельствующие о совершении обвиняемым более тяжкого преступления.
Представляется, что и в этом случае действуют правила ст. 353 УПК РСФСР.
Вправе ли суд первой инстанции при новом (третьем и т. д.) судебном разбирательстве усилить меру наказания по сравнению с первоначальным приговором, если первый приговор был отменен кассационной инстанцией по жалобе осужденного, а второй приговор по протесту прокурора за мягкостью наказания?
Ответ на этот вопрос дан в определении Судебной коллегии но уголовным делам Верховного Суда СССР по делу Ройтмана. «В случае отмены,- сказано в определении,- первого приговора по кассационным жалобам осужденных и последующего затем второго приговора по кассационному протесту прокурора за мягкостью наказания суд, рассматривая дело в третий раз, не вправе назначить наказание, превышающее наказание по первому приговору».
Из этого определения можно сделать следующие выводы. Во-первых, правило о возможности усилить меру наказания после отмены кассационной инстанцией второго приговора по протесту прокурора за мягкостью меры наказания не действует, если этому предшествовала отмена приговора по жалобе осужденного. Так же следует решать вопрос и в случаях, когда второй приговор будет отменен по протесту прокурора в связи с необходимостью применить закон о более тяжком преступлении. В равной мере это относится к случаям отмены второго приговора по жалобе потерпевшего или его представителя, принесенной по тем же основаниям. Во-вторых, если однажды приговор отменялся по жалобе осужденного, то последующие отмены приговора в кассационном порядке по протесту прокурора или жалобе потерпевшего либо его представителя не могут привести к ухудшению положения осужденного. Такое ухудшение возможно лишь после отмены приговора в порядке судебного надзора. Поэтому опротестование прокурором или обжалование потерпевшим приговора в кассационном порядке беспредметно.
Вправе ли суд при новом рассмотрении дела после отмены кассационной инстанцией первоначального приговора усилить наказание, если в результате дополнительного расследования квалификация преступления не изменилась (не применен закон о более тяжком преступлений), но по фактическим обстоятельствам обвинение является более тяжким?
На этот вопрос дан ответ Пленумом Верховного Суда РСФСН в руководящем постановлении № 4 от 10 июня 1961 г. «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов РСФСР 1960 года». Пленум указал: «B тех случаях, когда при рассмотрении дела судом после отмены первоначального приговора с направлением дела на доследование будет установлено, что новое обвинение является по фактическим обстоятельствам более тяжким, хотя квалификация преступления остается прежней, суд при новом рассмотрении, в соответствии со ст. ст. 353 и 382 УПК РСФСР, вправе усилить наказание».
Обвиняемый всегда имеет возможность защищаться при новом расследовании дела от более тяжкого обвинения, ибо ст. 154 УПК РСФСР обязывает следователя предъявить обвиняемому новое изменение или дополненное обвинение (не только в смысле квалификации преступления, но и в смысле новых фактических обстоятельств,) и допросить его по новому обвинению. Поэтому в этом случае не будет нарушен принцип обеспечения обвиняемому права на защиту.
Обращает на себя внимание неправильная практику вынесения некоторыми судами кассационных инстанций частных (особых) определений в адрес судов первой инстанции, в которых указывается на неправильное применение закона о менее тяжком преступлении или мягкость меры наказания, при одновременном оставлений приговора без изменений. Иногда в этих частных (особых) определениях даже ставится вопрос об ответственности судей за постановление приговора, с которым кассационная инстанция согласилась.
Следует отметить, что такая практика формировалась под действием руководящих разъяснений Верховного Суда СССР. В постановлении Пленума от 10 февраля 1940 г. «Об отсутствии у вышестоящего суда права на отмену по мягкости наказания приговора, не опротестованного прокурором» указывалось: если «вышестоящий суд придет к выводу о мягкости наказания, назначенного приговором, не опротестованным по этому основанию прокурором, этот суд не может отманить приговор по мотивам мягкости наказания. При отсутствии других оснований для отмены приговора вышестоящий суд, оставляя приговор в силе, может лишь в частном определении указать нижестоящему суду на мягкость приговора и на недооценку судом общественной опасности данного преступления.
Вместе с тем суд может отдельным представлением довести о мягкости наказания по данному приговору до сведения председателя Верховного Суда союзной республики или Председателя Верховного Суда СССР, от которых зависит разрешение вопроса об опротестовании приговора в порядке надзора...».
Необходимость вынесения кассационной инстанцией частных определений в адрес судов первой инстанции при оставлении приговора без изменения была отмечена и в более поздних постановлениях Пленума. Так, в постановлении № 10 от 31 июля 1962 г. «О судебной практике по определению вида исправительно-трудовой колонии лицом, осужденным к лишению свободы», указано, что, если осужденному неправильно определен вид колонии с менее строгим режимом, при отсутствии протеста прокурора кассационная инстанция, оставляя приговор без изменения, должна частным определением довести о допущенном нарушении закона до сведения председателя соответствующего суда, от которого зависит внесение протеста в порядке надзора.
На формирование практики вынесения таких частных (особых) определений значительное влияние оказала также литература, в которой господствовал взгляд о правильности и допустимости такой практики.
О необходимости выносить частные определения с указанием суду первой инстанции «на недооценку им общественной опасноеги данного преступного деяния, на неправильное применение соответствующей нормы закона при невозможности отменить приговор (если нет протеста)» пишет Э. Ф. Куцова. Представляется, что подобные утверждения противоречат ст. 355 УПК РСФСР, предусматривающей, что суд, рассматривая дело в кассационном порядке, вправе частным определением обратить внимание соответствующих должностных лиц на нарушения, допущенные при производстве дознания, предварительного следствия или при рассмотрении дела судом. Если кассационная инстанция оставила приговор без изменения, она не вправе обращать внимание суда первой инстанции на нарушения, допущенные при рассмотрении дела, на ошибку, допущенную при назначении наказания. Не имеет значения и то, почему кассационная инстанция оставила приговор без изменений.
Отсутствие кассационного протеста прокурора либо кассационной жалобы потерпевшего или его представителя на оправдательный приговор, мягкость наказания или необходимость применения закона о более тяжком преступлении лишают кассационную инстанцию не только права отменить приговор по этим основаниям, но и указывать суду первой инстанции на неправильность вынесенного приговора, а тем более ставить вопрос об отмене приговора в порядке судебного надзора и об ответственности судей за постановление такого приговора.
Такого рода частные (особые) определения ведут к ухудшению положения осужденного или оправданного, к ограничению свободы обжалования приговора, к грубому нарушению запрета преобразования к худшему, так как такая практика фактически служит средством обойти этот запрет. Кроме того, такая практика неправильно воспитывает судей: в кассационном определении они читают одно (обоснование правильности приговора), а в частном (особом) определении - другое (критику приговора).
Кроме, того, имеют место случаи, когда судебно-надзорные инстанции отказываются отменить приговор, признавая его правильным, а частное (особое) определение с указанием на его незаконность и необоснованность никем не отменяется и продолжает влиять на судебную практику. Такое положение нельзя естественно, признать нормальным.
Учитывая все это, Пленум Верховного Суда СССР в постановлении № 12 от 14 октября 1964 г. «О практике вынесения судами частных (особых) определений до уголовным делам» разъяснил, что «в силу ст. 355 УПК РСФСР вышестоящие суды при рассмотрении дела в кассационном порядке не вправе выносить такое частное (особое) определение, которое по существу опорочивает законность и обоснованность оставленного без изменения приговора (например, указывать на мягкость меры наказания, оставляя приговор без изменения, и др.)».
Этим разъяснением Пленума положен конец всем отступлениям от запрета преобразования к худшему, которые ранее имели место в других постановлениях. Пленума Верховного Суда СССР и в кассационной практике.
Необходимо лишь пожелать, чтобы все постановления Пленума, в которых содержатся противоположные решения, были бы приведены в соответствие с постановлением Пленума от 14 октября 1964 г., что будет содействовать успешному осуществлению одного из важнейших положений советского кассационного производства - запрета преобразования к худшему.